Публічні закупівлі | KPMG | UA
close
Share with your friends

Публічні закупівлі: прозорість чи дискримінація?

Публічні закупівлі

За рік застосування нового законодавства можна зробити висновок про те, що система публічних закупівель стала більш ефективним механізмом. Головним принципом системи «Прозорро» стало те, що «всі бачать все».

1000

За цією темою

Публічні закупівлі: прозорість чи дискримінація?

Джерело: Юридична газета

Система державних закупівель, яка остаточно припинила своє існування у серпні 2016 року, за правом вважалася корумпованою і своєю непрозорістю надавала широкі можливості для змови між учасниками, учасниками і замовниками. Участь технічних учасників, заміна конкуренції на координацію поведінки між учасниками, завищення цін у порівнянні з ринковими цінами на аналогічну продукцію, перерозподіл тендерів між лідерами ринку задля утримання цін на вигідному для цих компаній рівні – це невеликий список проблем, які характеризували тогочасну систему закупівель, засновану на положеннях Закону України «Про здійснення державних закупівель».

На сьогодні недоліки такої системи мали бути подолані механізмами, закладеними Законом України «Про публічні закупівлі», який значно посилив прозорість та конкурентність закупівель та запровадив більш довершені механізми впливу на недоброчесних замовників та учасників, що вдаються до заходів спотворення торгів. За рік застосування нового законодавства можна зробити висновок про те, що система публічних закупівель стала більш ефективним механізмом, який дозволяє задовольнити потреби держави у якісній продукції за найдешевшими цінами. Річна практика застосування положень нового законодавства та запровадженої ним системи «Прозорро» («Прозорро») дає підстави для висновків про позитивні сторони нової системи та про необхідність внесення змін для усунення виявлених недоліків.

Чи йде прозорість на користь?
Головним принципом системи «Прозорро» стало те, що «всі бачать все». Система дозволяє кожному відслідкувати те, як проходять тендери за різними процедурами. «Прозорро» дозволяє бачити повну інформацію про хід ведення торгів. Безумовно, функціонування «Прозорро» має ряд переваг, зокрема:
- велика кількість тендерів, у тому числі тих, що проводяться державними та комунальними підприємствами, стала більш доступною для бізнесу (зокрема малого та середнього), в тому числі іноземного, що спростило доступ держави до якісної продукції;
- за рахунок вільного доступу учасників до участі в закупівлі збільшилась конкуренція;
- учасники та інші зацікавлені особи отримали можливість слідкувати за ходом закупівлі;
- розширилась можливість учасників щодо оскарження процедури проведення тендеру.

Разом із тим, за півтора роки функціонування «Прозорро» в якості обов'язкової системи для всіх закупівель, що перевищують порогові значення відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», ця система дозволила підвищити рівень коштів, зекономлених в результаті проведення аукціонів, забезпечила можливість викриття порушень та зловживань, до яких вдаються як замовники, так і учасники закупівель, задля перемоги у тендері «потрібного» учасника.

Чи є місце для дискримінації?
На захисті конкуренції в процесі публічних закупівель стоїть ряд принципів, визначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Одним з таких принципів є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому, замовникові забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі.

Встановлення кваліфікаційних критеріїв та специфічних вимог до предмету закупівлі
відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може встановити один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Крім того, що замовник може відхилити тендерну пропозицію на підставі невідповідності кваліфікаційним критеріям, замовник має низку додаткових підстав для відхилення пропозицій учасників (наприклад, заборгованість за податками, притягнення до відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення тощо).

Випадки порушення принципу недискримінації не є поодинокими, про що свідчить практика Антимонопольного комітету України у якості Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель («Колегія АМК України»). Досить часто, замовники, переслідуючи мету закупити якісний товар за найбільш вигідною ціною, встановлюють жорсткі умови для учасників та предмету закупівлі, що призводить до обмеження конкуренції при проведенні закупівлі. Нерідко жорсткість встановлених кваліфікаційних критеріїв може вказувати на те, що замовник намагається забезпечити перемогу конкретного учасника на закупівлі. Система «Прозорро» не може вирішити цю проблему, а забезпечує тільки відкритість та наочність такого дискримінаційного підходу. Засобом захисту своїх прав учасниками виступає можливість їх звернення зі скаргою до Колегії АМК України щодо внесення змін до тендерної документації. Колегія АМК України, в свою чергу, визнає порушення замовником принципу недискримінації та зобов’язує його вносити зміни до тендерної документації або відміняти закупівлю.

Так, наприклад, замовником у тендерній документації щодо закупівлі шкільних автобусів було встановлені додаткові технічні вимоги для предмета закупівлі. Один з потенційних учасників закупівлі звернувся до Колегії АМК України зі скаргою про те, що встановлені вимоги можуть задовольнити лише автобуси «ЕТАЛОН». Колегія АМК України прислухалася до доводів скаржника, визнавши наявність порушення замовником принципу недискримінації учасників, та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.

Ще одним прикладом може слугувати рішення Колегії по скарзі, які стосувалася закупівель шкільних меблів. Один з потенційних учасників закупівлі подав скаргу про те, що тендерна документація містить вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежує конкуренцію та розроблена під одного виробника. Зокрема, скаржник посилався на те, що замовник у тендерній документації встановив вимогу щодо надання копії свідоцтва про визнання відповідності педагогічним вимогам, засвідченої належним чином. При цьому, загальний строк отримання свідоцтв про визнання відповідності педагогічним вимогам та грифам МОН складає понад 3 місяці, а термін подання тендерної пропозиції становить 17 днів. Скаржник звертав увагу на те, що отримати свідоцтво заздалегідь було неможливим, оскільки не були відомі технічні вимоги до предмета закупівлі. Крім того, скаржник зауважує, що технічне завдання замовника повністю відповідає продукції одного з учасників закупівлі, на якого видано свідоцтва про визнання відповідності педагогічним вимогам. Колегія АМК України визнала правомірність доводів скаржника та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації, усунувши дискримінаційні вимоги. Заслуговує на увагу і той факт, що це вже восьма скарга на закупівлю шкільних меблів цим замовником, з них сім стосувалися того, що замовником встановлювалась щоразу зазначена вище вимога. Втім, замовник, замість внесення змін до документації, приймає рішення про відміну цих торгів.
Дискримінаційний підхід під час оцінки пропозицій. Непоодинокими є випадки відхилення тендерних пропозицій учасників через невідповідність вимогам з формальних причин або відхилення пропозицій одних учасників та допущення до торгів учасників з аналогічними порушеннями.

Прикладом може слугувати скарга учасника закупівлі, тендерну пропозицію якого було відхилено з мотивів того, що вона не відповідала вимогам тендерної документації, а саме через не зазначення строку дії тендерної пропозиції, інформації щодо вартості складових частин (систем) і матеріалів.
Колегія АМК України визнала правомірність відхилення тендерної пропозиції скаржника, проте в ході розгляду ним була перевірена і тендерна пропозиція переможця, яка фактично містила аналогічне порушення щодо строку дії тендерної пропозиції та була подана у форматі, який не відповідав вимогам, проте дана пропозиція була допущена до торгів. Колегія АМК України зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

Також показовим є рішення Колегії АМК України за скаргою учасника закупівель стрічкових конвеєрів, пропозицію якого було відхилено з мотивів відсутності копії дозволу Держгірпромнагляду щодо можливості застосування товару у небезпечних умовах по газу та пилу або Дозволу Державної служби України з питань праці, яка вимагалась замовником на підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик. У той же час, пропозиції інших учасників були допущені до аукціону, хоча вони також не містили сертифікатів відповідності на продукцію, які вимагались замовником на підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик. Антимонопольний комітет погодився із доводами скаржника і зобов’язав замовника відмінити процедуру закупівлі.

Захист чи зловживання…
Разом із тим, оскарження до Антимонопольного комітету України дискримінаційних вимог може ставати не тільки засобом захисту прав учасників закупівель, а і засобом зловживання і затримання проведення торгів. Відповідно до законодавства про публічні закупівлі проведення закупівлі призупиняється на строк розгляду скарги, який становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Так, наприклад, по закупівлі нафти і дистилятів один з потенційних учасників подав скаргу до Антимонопольного комітету про усунення дискримінаційних вимог тендерної документації. Скаржник посилався на те, що для підтвердження відповідності цінової пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам необхідно надати, зокрема, у складі цінової пропозиції скановану копію паспорта якості (сертифіката) на товар, що пропонується до постачання. Даний документ повинен бути викладений/ або мати переклад на українську мову. На думку скаржника, це ставить нерезидентів у нерівні умови з учасниками-резидентами. Сама підстава оскарження є сумнівною, та у подальшому скарга була відкликана. Замовник не подовжив терміни подання пропозицій, а провів тендер за переговорною процедурою.

Яскравим прикладом виступають численні закупівлі ПАТ «Укрзалізниця», які блокуються шляхом подання учасниками скарг учасників до Колегії АМК України. При цьому, дані скарги подаються здебільшого одними і тими ж учасниками, яких не можна визнати помітними гравцями на ринку реалізації нафтопродуктів. Такі скаржники посилаються у скаргах на дрібні недоліки пропозицій інших учасників або тендерної документації, що носять, на їх думку, дискримінаційний характер. За даними учасників ринку, одна з таких компаній на сьогоднішній день оскаржує близько 100 тендерів, загальна сума яких наближається до 6 млрд грн. Проведення закупівлі, згідно з процедурою, блокується на період оскарження. У таких випадках скаржники діють відповідно до законодавства і використовують своє право на оскарження, проте зрозумілим є те, що такі дії є зловживанням, і проводяться з метою зірвати проведення тендеру в інтересах певних учасників ринку.

Найчастіше для закупівель такі дії учасників є згубними. До прикладу, представники учасників закупівель вантажних напіввагонів загального призначення зауважують, що затягування тендерів призведе лише до зриву планів оновлення рухомого складу ПАТ «Укрзалізниця» і до втрати замовлень на вантажні вагони в поточному році.

З розвитком сфери здійснення публічних закупівель зростає як кількість самих закупівель, учасників ринку – замовників та учасників торгів, так і кількість оскаржень процедури проведення торгів, і зокрема оскаржень з мотивів дискримінаційного підходу замовників. Відповідно до звіту Антимонопольного комітету України в 2017 року за результатами роботи Колегії АМК України статистика надходження скарг у 2017 році збільшилася більш, ніж у півтора рази порівняно із 2016 роком. При цьому відсоток задоволення скарг повністю або частково і відміни торгів складає 65, 6% станом на листопад 2017 року.
Підсумовуючи, слід сказати, що прозорість у сфері публічних закупівель не забезпечує відсутність порушень процедури, і питання про дискримінацію учасників торгів є предметом великої кількості оскаржень. При цьому, досить часто дискримінаційні вимоги встановлюються замовниками не з мотивів недобросовісного ведення закупівлі, а через бажання уникнути ризику саме недобросовісності зі сторони учасників. Задля уникнення зайвих затягувань торгів через процедуру оскарження замовникам слід більш виважено підходити до складання тендерної документації і кваліфікаційних вимог, а також до оцінки тендерних пропозицій. Учасникам закупівель, які оскаржують дії/бездіяльність замовника, необхідно обґрунтовувати та доводити фактичне порушення принципу недискримінації та наявність причинно-наслідкового зв’язку між діями замовника та порушенням прав скаржника.

Ярослав Чекер, старший юрист KPMG Law Ukraine

Наіда Шихкерімова, юрист KPMG Law Ukraine
 

KPMG у соцмережах

  • Знайти офіс kpmg.findOfficeLocations
  • kpmg.emailUs
  • КПМГ у соцмережах kpmg.socialMedia
 

Запит про послуги KPMG

 

Відправити