Арбітражна угода та суб’єкти ЗЕД | KPMG | UA

Арбітражна угода та суб’єкти ЗЕД: головні питання

Арбітражна угода та суб’єкти ЗЕД

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожна особа має право на звернення до суду, якщо вона вважає, що її праву або інтересу було завдано певної шкоди. Спеціально для цього держава створює систему судів загальної та спеціальної юрисдикції, які виступають як універсальний державний механізм з вирішення спорів.

1000

За цією темою

Cheker

Проте у виборі захисту зберігається певна диспозитивність, що є логічним продовженням ч. 5 вищезгаданої статті, яка передбачає, що окрім судового захисту «кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень та протиправних посягань».

Відомий американський філософ та економіст Роберт Нозік, який дотримувався концепції мінімальної ролі державного регулювання у житті суспільства та критикував можливість втручання державного регулювання у домовленості між людьми, у своїй найвідомішій праці «Анархія, держава та утопія» писав, що сьогодення характеризується явищем, коли люди, компанії намагаються перенести рішення спірної або конфліктної ситуації, що зачіпає їхні права та інтереси, з державної сфери у приватну, в результаті чого з’являються такі інститути як третейське судочинство, медіація, арбітраж тощо.

Якщо державний судовий «сервіс» для вирішення спору про право виявляється неповоротким, неефективним, обмеженим у часі, що впливає на цілісність сприйняття судом усіх обставин справи, компанії можуть застосовувати недержавні (приватні) засоби врегулювання спорів, у тому числі звертатися до арбітражу.

Наразі арбітраж є перспективною формою захисту своїх прав та інтересів суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності. Так, арбітраж може забезпечити передачу вирішення спору до особи (осіб), які мають відповідний рівень кваліфікації та беззаперечну репутацію, визначити порядок вирішення спору (включно з lex loci arbitri, мовою арбітражу), прискорити процес розгляду справи та зберегти конфіденційність.

Зрозуміло, така форма «судового» розгляду відрізняється від того «пакета» послуг, які надає держава. У разі звернення до державного суду після вирішення справи забезпечується здійснення процедури виконання рішення. Натомість для звернення арбітражного рішення до виконання в Україні необхідним є визнання такого рішення державним судом, якщо його визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або за принципом взаємності.

Для звернення до виконання рішення арбітражного суду необхідно провести додаткову ускладнену процедуру, яка виконується шляхом звернення до суду загальної юрисдикції з клопотанням про примусове виконання рішення суду. Міжнародний комерційний арбітраж – це різновид третейського судочинства, але застосовується він для спорів, у яких сторони характеризуються іноземним елементом, тобто скористатися таким засобом можуть саме суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності.

Арбітраж є приватним методом, що обирається взаємно сторонами конфлікту як ефективний шлях вирішення конфлікту без звернення до державних судів. В Україні діяльність такого способу вирішення конфліктів регламентується за допомогою відповідного закону – Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», Цивільним процесуальним кодексом України та міжнародними угодами, типовими законами ЮНСІТРАЛ.

Наразі на території України діють Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України, а також Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України.


Загальні поняття про арбітражну угоду

Для того щоб передати спір на вирішення в арбітраж, що знаходиться в Україні чи за кордоном, сторони, які є суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, мають укласти арбітражну угоду/застереження. Арбітражною угодою є угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.

Загалом, арбітражну угоду можна визначити як умовний процесуальний договір про передачу сторонами спору на розгляд арбітражному суду.

Таке регулювання випливає з того, що процесуальне законодавство має диспозитивний характер, багато питань вирішується за критерієм приватноправової свободи особи, а не імперативним регулюванням
у вигляді законодавчих приписів.

Водночас арбітражна угода зменшує можливість компанії скористатися своїм правом на звернення до суду України чи суду країни, де здійснює свою діяльність контрагент.

Так, відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», укладення арбітражної угоди призводить до того, що державний суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, якщо будь-яка зі сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, повинен припинити провадження у справі та направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Слід наголосити на тому, що арбітражна угода є різновидом цивільно-правового правочину, тому вона має відповідати вимогам, встановленим цивільним законодавством. Це має суттєве значення при вирішенні питання правонаступництва за арбітражною угодою/застереженням.

Якщо угода була укладена у вигляді арбітражного застереження, то вона вважається невіддільною частиною угоди, щодо неї діють такі ж правила правонаступництва, що й до угоди видалити загалом. Якщо арбітражна угода була укладена у вигляді окремої угоди, то у разі заміни кредитора у зобов’язанні останній повинен повідомити нового кредитора про її існування. Зміна арбітражної угоди в такому випадку можлива лише за умови очевидної згоди іншої (інших) сторони (сторін) угоди.

Невідповідність арбітражної угоди вимогам цивільного законодавства дає підстави вважати таку арбітражну угоду нікчемною на підставі ч. 1 ст. 228 Цивільного кодексу України, згідно з якою правочин вважатиметься таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав та свобод людини й громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, територіальної громади, незаконне заволодіння майном.

Також суди повинні звернути увагу на положення ст. 203 Цивільного кодексу України, якою встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

У разі виявлення нікчемності арбітражної угоди, згідно з ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України, суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи та відмовити у видачі виконавчого документа.

З огляду на зазначене, дотримання цивільного законодавства при укладенні арбітражної угоди є критичним, адже відмова державного суду від визнання та звернення рішення арбітражного суду призводить арбітражний розгляд спору до недоцільності.


Форма арбітражної угоди

Форма укладення такої угоди може бути у вигляді арбітражного застереження у відповідному зовнішньо-економічному договорі або у вигляді окремої угоди.

Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Відповідно, її укладення в усній формі спричинить складнощі у визнанні арбітражем своєї компетенції при вирішенні спору.

Законодавство визнає письмовою формою не лише арбітражну угоду у вигляді документа, який підписаний сторонами, але й укладену шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або навіть шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.

Арбітражне застереження також є арбітражною угодою за умови, що угода була укладена в письмовій формі, а це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Варто зазначити, що арбітражна домовленість повинна чітко визначати, який саме орган вирішення спорів обрали сторони: Міжнародний комерційний арбітражний суд, Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України або інший арбітражний суд за кордоном.

Суд може порушити провадження зі справи у разі наявності у зовнішньоекономічному договорі арбітражної угоди, якщо визначить, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (п. 3 ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція) та ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»).

Питання, які не можуть розглядатися арбітражним судом Арбітражною угодою не можуть регулюватися питання, які становлять виключну компетенцію судів України. Так, відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право», підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом:

• якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України;

• якщо спір пов’язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;

• якщо спір пов’язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб,
фізичних осіб-підприємців;

• якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;

• якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України;

• якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;

• в інших випадках, визначених законами України.

Крім того, виключна підсудність господарських судів передбачається ст. 12 Господарського процесуального кодексу.

В цьому контексті можна згадати про вимоги корпоративного законодавства. Відносини між засновниками (учасниками) господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюються положеннями Цивільного кодексу України та Закону про господарські товариства. За своїм змістом ці норми є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок, що призводить до неможливості виконати арбітражне застереження.

Ускладнення при виконанні арбітражної угоди

При укладенні арбітражної угоди слід уникати тих моментів, які можуть призвести до неможливості виконання такого розгляду. У світовій практиці арбітражні угоди, які містять проблемні елементи, мають назву «патологічних» або «дефектних».

Корисними є положення, які передбачаються Нью-Йоркською конвенцією, що визначає первинні та
універсальні умови арбітражної угоди, недотримання яких може призвести до неможливості її виконання та звернення до арбітражної установи.

Ґрунтуючись на вимогах, встановлених Нью-Йоркською конвенцією, науковці підготували тест для визначення відповідності арбітражної угоди відповідним встановленим правилам та компетенції арбітражного суду, який може включати наступні питання:

• Чи укладено арбітражну угоду у письмовій формі?

• Чи посилається ця угода на арбітраж території країни, яка ратифікувала таку Конвенцію?

• Чи витікає ця угода з договірних чи позадоговірних правовідносин, які вважаються комерційними?

• Чи має спір міжнародний характер?

Негативні відповіді на наведені питання унеможливлюють розгляд арбітражем спору.
Порушення арбітражною угодою ст. 5 Нью-Йоркської конвенції також унеможливлює арбітражний судовий розгляд та виконання рішення арбітражного суду. Зокрема, такими випадками є недійсність арбітражної угоди відповідно до закону, відсутність належного волевиявлення сторін, вихід спору за межі арбітражної угоди.

Окрім того, потрібно приділити увагу назві арбітражного інституту, який розглядатиме спір, положенням lex loci arbitri, оновлювати положення договору у разі зміни законодавства, яке регулює відносини за
договором, чітко виписувати стадії звернення до суду (наприклад, сторони можуть передбачити обов’язкове проведення переговорів перед зверненням до арбітражу).

Також при підготовці угоди необхідно враховувати підстави, які тягнуть відмову у видачі наказу про примусове виконання рішення арбітражу, а саме:

  • якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно було постановлено, не набуло чинності;
  • якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином повідомлено про розгляд справи;
  • якщо рішення було ухвалене у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України;
  • якщо ухвалене рішення суду України у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах, що набуло чинності, або якщо у провадженні суду України є справа у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді;
  • якщо пропущено встановлений міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України та цим Законом, строк пред’явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні;
  • якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду;
  • якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України.

Ярослав Чекер, старший юрист КПМГ в Україні
Наіда Шихкерімова, юрист КПМГ в Україні

Зв'язатися з нами

 

Запит про послуги КПМГ

 

Відправити