Nowa ustawa bez wątpienia jest bardzo potrzebna w branży budowlanej, a cytowane dwa artykuły mają istotne znaczenie dla całego procesu inwestycyjnego. Do tej pory prawdziwą przeszkodą w rozsądnym załatwianiu sporów było rozdzielenie interesu społecznego od interesu osobistego osób podejmujących decyzje po stronie zamawiającego. W sprawach nawet oczywistych regułą było przeciąganie sporów na budowie do jej pomyślnego ukończenia, a następnie zrywanie rozmów i kierowanie wykonawcy z roszczeniem do sądu. Dobitnym przykładem była budowa autostrady A2 i głośna w Polsce wielomilionowa kara za harmonogram niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Mimo że większość osób przyznała, że kara była absurdalna, to nikt po stronie Skarbu Państwa nie chciał ostatecznie odpowiadać za zawarcie ugody. Dopiero wieloletni proces pozwolił na pozytywne rozstrzygnięcie sprawy. Z pewnością cieszy fakt, że wszystkie argumenty przedstawione w pozwie zostały przez sąd podzielone. Nie ulega wątpliwości fakt, że tego procesu mogło nie być, można było nie wydać setek tysięcy złotych na czas poświęcony sprawie przez sąd, strony, pełnomocników i świadków. Odsetki nie musiały urosnąć do dziesięciu milionów złotych. Być może ten wyrok przyczynił się do zachęcenia ustawodawcy do porzucenia koncepcji rozliczania końcowego inwestycji w drodze sporu przed sądem powszechnym.

Prawdopodobnie już niedługo może stracić na znaczeniu argument zamawiających, że zawarcie ugody może być dla nich niebezpieczne albo podejrzane. Ale w ustawie o dyscyplinie finansów publicznych znajdzie się zapis, że ocena skutków ugody powinna nastąpić w formie pisemnej z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Oceny skutków ugody jak i wyliczenia godziwej wartości ugody od dawna są podstawowym narzędziem decyzyjnym dla stron, które do tej pory stosowane były do analiz potencjalnych ugód poza zamówieniami publicznymi. Tego rodzaju oceny powinny posiadać następujące elementy:
 

Scenariusz ugodowy z reguły można opisać liczbowo. Wartość ugody w zakresie np. wykonania określonych zobowiązań, płatności czy czasu pracy może zostać przeliczona na pieniądze. Trudność stanowi wyobrażenie scenariusza, do którego wartość ugody porównujemy, czyli scenariusza sporu i oceny jego prawdopodobnego wyniku. Z reguły mamy do czynienia z wieloma realnymi wariantami prowadzenia sporu. Należy je uwzględnić i przewidzieć skutki każdego z nich. Niektóre z tych skutków są trudne do określenia w czasie, zatem potrzebne będą także założenia i warunki brzegowe. Przykładowo spór może wiązać się z odstąpieniem wykonawcy od umowy. W takim przypadku należałoby oszacować skutki odstąpienia – np. niezaspokojenie potrzeby publicznej lub biznesowej zamawiającego do czasu dokończenia budowy - i oszacować ich wartość. To z kolei wymaga przyjęcia jakiejś perspektywy czasowej kalkulacji.

Opinia prawna, że ‘prawdopodobieństwo uznania powództwa jest znaczne’ nie będzie wystarczająca, gdyż nie da jej się porównać do wymiernej wartości ugody.

Największe wyzwanie w zarządzaniu roszczeniami stanowią spory czasowe. Udokumentowanie uprawnienia do wydłużenia czasu i ewentualnych kwot rekompensaty wymaga prowadzenia solidnej polityki administrowania kontraktem po stronie wykonawcy. Wykonawca potrzebuje przede wszystkim dowodów (a nie pism) na poparcie swoich roszczeń. Dowodami będą m.in. harmonogramy, raporty, wydruki czasu pracy, faktury i rachunki, dobrze rozpoznane i przyporządkowane koszty okoliczności powodujących opóźnienie, itd. Analiza tych dowodów w tym tak zwana forensic delay analysis (w wolnym tłumaczeniu śledcza analiza opóźnień) wymaga także szczególnych kompetencji po stronie wykonawcy oceny. Analiza dowodów powinna być istotnym elementem oceny skutków ugody.

Ocena powinna wskazywać założenia, tezy, przyjęte metody obliczeń, zawierać wyjaśnienia przyjętych wartości prawdopodobieństwa.

Aby ocena była rzetelna powinna być wykonana przez bezstronny podmiot, to znaczy taki, który nie ma interesu w manipulowaniu uzyskanymi wyliczeniami na korzyść którejś z opcji (ugoda/ spór). Weryfikując proces inwestycyjny dla klientów często spotykam się z opiniami lub analizami mającymi uzasadniać decyzję zamawiającego. Podstawowym pytaniem każdego weryfikatora będzie zawsze – czy autor takiej opinii (analizy) miał interes w uzyskaniu konkretnego jej wyniku (rekomendacji). W obiegowej opinii ten kto płaci zawsze będzie spodziewał się korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia analizy. Jednak znane są modele, w których powołany przez jedną stronę ekspert ma obowiązek dokonywania bezstronnych ocen. Inżynier wg FIDIC (w intencji autorów oryginału) dokonuje określeń na budowie uwzględniając wszystkie okoliczności. Nie ma przeszkód aby umowa z ekspertem przygotowującym ocenę zawierała klauzule wymagające takiej bezstronności w ocenie i uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności. Tylko wówczas wynik oceny będzie wiarygodny.

Ocena skutków ugody zamawiana przez zamawiającego nie może być udostępniana wykonawcy. Jeśli będzie wykonana rzetelnie zawsze będzie zawierać informacje, które w razie ujawnienia osłabiłyby pozycję zamawiającego w ewentualnym dalszym sporze. Ochronę zamawiającego powinny stanowić zapisy o nieujawnianiu informacji i wysoka polisa ubezpieczeniowa wykonawcy oceny. Nota bene ocena skutków ugody powinna być dokumentem poufnym także po ewentualnym zawarciu ugody i nie podlegać ujawnianiu w ramach dostępu do informacji publicznej. Ujawnienie tego rodzaju dokumentów może mieć negatywny wpływ na pozycję zamawiającego w innych przyszłych sporach.

Warto pamietać, że inwestycje publiczne nadal będą oceniane pod kątem rzetelności, legalności, celowości i gospodarności wydawania środków publicznych. Zawarcie ugody będzie wymagało profesjonalizmu i przygotowań oraz przejrzystości oceny jej skutków w porównaniu do scenariusza kontynuacji sporu.