Nowa ustawa o zmianie niektórych ustaw | KPMG | PL

Nowa ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności

Nowa ustawa o zmianie niektórych ustaw

Nowa ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności powinna zachęcić zamawiających do zawierania i wykonywania ugód w sprawie spornych należności cywilnoprawnych. Art. 8 zmienia ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w ten sposób, że wprost wskazuje, iż nie będzie stanowić naruszenia tej dyscypliny wykonanie ugody w sprawie spornej, zawartej zgodnie z przepisami prawa. Art. 9 z kolei wprowadzi do ustawy o finansach publicznych art. 54a, który wprost zezwala na zawarcie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego lub arbitrażowego.

dyrektor, Advisory, Management Consulting

KPMG w Polsce

Kontakt

Powiązane treści

Nowa ustawa bez wątpienia jest bardzo potrzebna w branży budowlanej, a cytowane dwa artykuły mają istotne znaczenie dla całego procesu inwestycyjnego. Do tej pory prawdziwą przeszkodą w rozsądnym załatwianiu sporów było rozdzielenie interesu społecznego od interesu osobistego osób podejmujących decyzje po stronie zamawiającego. W sprawach nawet oczywistych regułą było przeciąganie sporów na budowie do jej pomyślnego ukończenia, a następnie zrywanie rozmów i kierowanie wykonawcy z roszczeniem do sądu. Dobitnym przykładem była budowa autostrady A2 i głośna w Polsce wielomilionowa kara za harmonogram niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Mimo że większość osób przyznała, że kara była absurdalna, to nikt po stronie Skarbu Państwa nie chciał ostatecznie odpowiadać za zawarcie ugody. Dopiero wieloletni proces pozwolił na pozytywne rozstrzygnięcie sprawy. Z pewnością cieszy fakt, że wszystkie argumenty przedstawione w pozwie zostały przez sąd podzielone. Nie ulega wątpliwości fakt, że tego procesu mogło nie być, można było nie wydać setek tysięcy złotych na czas poświęcony sprawie przez sąd, strony, pełnomocników i świadków. Odsetki nie musiały urosnąć do dziesięciu milionów złotych. Być może ten wyrok przyczynił się do zachęcenia ustawodawcy do porzucenia koncepcji rozliczania końcowego inwestycji w drodze sporu przed sądem powszechnym.

Prawdopodobnie już niedługo może stracić na znaczeniu argument zamawiających, że zawarcie ugody może być dla nich niebezpieczne albo podejrzane. Ale w ustawie o dyscyplinie finansów publicznych znajdzie się zapis, że ocena skutków ugody powinna nastąpić w formie pisemnej z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Oceny skutków ugody jak i wyliczenia godziwej wartości ugody od dawna są podstawowym narzędziem decyzyjnym dla stron, które do tej pory stosowane były do analiz potencjalnych ugód poza zamówieniami publicznymi. Tego rodzaju oceny powinny posiadać następujące elementy:
 

1. Prawidłowo zdefiniowane scenariusze

Scenariusz ugodowy z reguły można opisać liczbowo. Wartość ugody w zakresie np. wykonania określonych zobowiązań, płatności czy czasu pracy może zostać przeliczona na pieniądze. Trudność stanowi wyobrażenie scenariusza, do którego wartość ugody porównujemy, czyli scenariusza sporu i oceny jego prawdopodobnego wyniku. Z reguły mamy do czynienia z wieloma realnymi wariantami prowadzenia sporu. Należy je uwzględnić i przewidzieć skutki każdego z nich. Niektóre z tych skutków są trudne do określenia w czasie, zatem potrzebne będą także założenia i warunki brzegowe. Przykładowo spór może wiązać się z odstąpieniem wykonawcy od umowy. W takim przypadku należałoby oszacować skutki odstąpienia – np. niezaspokojenie potrzeby publicznej lub biznesowej zamawiającego do czasu dokończenia budowy - i oszacować ich wartość. To z kolei wymaga przyjęcia jakiejś perspektywy czasowej kalkulacji.

2. Wyliczenia wartości oczekiwanej sporu według zasad rachunku prawdopodobieństwa

Opinia prawna, że ‘prawdopodobieństwo uznania powództwa jest znaczne’ nie będzie wystarczająca, gdyż nie da jej się porównać do wymiernej wartości ugody.

3. Kalkulacja oparta o weryfikowalne dane

Największe wyzwanie w zarządzaniu roszczeniami stanowią spory czasowe. Udokumentowanie uprawnienia do wydłużenia czasu i ewentualnych kwot rekompensaty wymaga prowadzenia solidnej polityki administrowania kontraktem po stronie wykonawcy. Wykonawca potrzebuje przede wszystkim dowodów (a nie pism) na poparcie swoich roszczeń. Dowodami będą m.in. harmonogramy, raporty, wydruki czasu pracy, faktury i rachunki, dobrze rozpoznane i przyporządkowane koszty okoliczności powodujących opóźnienie, itd. Analiza tych dowodów w tym tak zwana forensic delay analysis (w wolnym tłumaczeniu śledcza analiza opóźnień) wymaga także szczególnych kompetencji po stronie wykonawcy oceny. Analiza dowodów powinna być istotnym elementem oceny skutków ugody.

4. Weryfikowalna ocena

Ocena powinna wskazywać założenia, tezy, przyjęte metody obliczeń, zawierać wyjaśnienia przyjętych wartości prawdopodobieństwa.

5. Ocena wykonana przez niezależny podmiot

Aby ocena była rzetelna powinna być wykonana przez bezstronny podmiot, to znaczy taki, który nie ma interesu w manipulowaniu uzyskanymi wyliczeniami na korzyść którejś z opcji (ugoda/ spór). Weryfikując proces inwestycyjny dla klientów często spotykam się z opiniami lub analizami mającymi uzasadniać decyzję zamawiającego. Podstawowym pytaniem każdego weryfikatora będzie zawsze – czy autor takiej opinii (analizy) miał interes w uzyskaniu konkretnego jej wyniku (rekomendacji). W obiegowej opinii ten kto płaci zawsze będzie spodziewał się korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia analizy. Jednak znane są modele, w których powołany przez jedną stronę ekspert ma obowiązek dokonywania bezstronnych ocen. Inżynier wg FIDIC (w intencji autorów oryginału) dokonuje określeń na budowie uwzględniając wszystkie okoliczności. Nie ma przeszkód aby umowa z ekspertem przygotowującym ocenę zawierała klauzule wymagające takiej bezstronności w ocenie i uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności. Tylko wówczas wynik oceny będzie wiarygodny.

Ocena skutków ugody zamawiana przez zamawiającego nie może być udostępniana wykonawcy. Jeśli będzie wykonana rzetelnie zawsze będzie zawierać informacje, które w razie ujawnienia osłabiłyby pozycję zamawiającego w ewentualnym dalszym sporze. Ochronę zamawiającego powinny stanowić zapisy o nieujawnianiu informacji i wysoka polisa ubezpieczeniowa wykonawcy oceny. Nota bene ocena skutków ugody powinna być dokumentem poufnym także po ewentualnym zawarciu ugody i nie podlegać ujawnianiu w ramach dostępu do informacji publicznej. Ujawnienie tego rodzaju dokumentów może mieć negatywny wpływ na pozycję zamawiającego w innych przyszłych sporach.

Warto pamietać, że inwestycje publiczne nadal będą oceniane pod kątem rzetelności, legalności, celowości i gospodarności wydawania środków publicznych. Zawarcie ugody będzie wymagało profesjonalizmu i przygotowań oraz przejrzystości oceny jej skutków w porównaniu do scenariusza kontynuacji sporu.
 

Budownictwo i nieruchomości

Budownictwo i nieruchomości

Zespół doradców KPMG wspiera firmy budowlane na każdym etapie procesu inwestycyjnego.

Subskrybuj

Subskrybuj

Subskrybuj i otrzymuj powiadomienia o nowych publikacjach KPMG mailem.

Bądź z nami w kontakcie

 

Zapytanie ofertowe (RFP)

 

Prześlij

Nowa platforma KPMG

Stworzyliśmy platformę KPMG po to, aby wyjść naprzeciw oczekiwaniom naszych użytkowników oraz aby pomóc im odnaleźć informacje dopasowane do ich zainteresowań.