Skattemessig behandling av total return swap | KPMG | NO

Lagmannsretten: Skattemessig behandling av total return swap

Skattemessig behandling av total return swap

Lagmannsretten har i nylig publisert avgjørelse kommet til at løpende oppgjør under en total return swap utgjør skattepliktig delrealisasjon av instrumentet.

1000

Forfattere

Relatert innhold

Mennesker

Sakens faktiske bakgrunn var knyttet til Telenor og selskapets investering i VimpelCom. I forbindelse med at konsernet ønsket å kjøpe opp en større andel i VimpelCom, som foranlediget søknad til russiske myndigheter, ble det inngått en total return swap-avtale (TRS) knyttet til avkastningen av VimpelCom-aksjer (i praksis ADR-er notert på amerikansk børs). Dette tillot konsernet å investere i VimpelCom uten å fremgå som eier av aksjene. Samtidig kjøpte kontraktsmotparten opp børsnoterte ADR-er, slik at de var sikret mot eventuelle kursendringer. Telenors ytelse var en rentebetaling regulert av TRS-avtalen.

Rettslig spørsmål var knyttet til innvinning av gevinst på TRS-en

Det rettslige spørsmålet i saken var knyttet til innvinning av gevinst på TRS-en. Partene var enige om at TRS-avtalen utgjorde et selvstendig formuesobjekt som var gjenstand for separat beskatning. Uenigheten var knyttet til om formuesobjektet ble realisert løpende, i takt med delbetalingene under avtalen, eller om formuesobjektet først ble realisert fra Telenors side på det tidspunktet da TRS-en ble overdratt til et annet selskap i konsernet (eventuelt ved avtalens utløp og siste delbetaling under avtalen).

Telenor ble bruttobeskattet for gevinster som ble innvunnet

Telenor anførte at selskapet satt med den økonomiske interessen i formuesobjektet frem til det konserninterne salget, og at ingen realisasjon derfor hadde skjedd frem til dette tidspunktet. Staten anførte derimot at Telenor hadde delrealisert formuesobjektet ved den den enkelte betaling, som skulle gjøres gjenstand for særskilt beskatning. Dette synspunktet ville lede til en svært lite gunstig beskatning for Telenor, ettersom fritaksmetodens utforming leder til at Telenor ble skattlagt for den enkeltstående gevinst som ble innvunnet, men ikke fikk fradragsrett for tap som ble pådratt ved delrealisasjonene. Statens synspunkt ledet i praksis til at Telenor ble bruttobeskattet for gevinster som ble innvunnet.

Risiko knyttet til utviklingen fremover i tid ble ikke funnet avgjørende

Lagmannsretten kom under tvil til at betalinger under TRS-avtalen skulle anses som skattepliktige delrealisasjoner. Retten vektla særlig at Telenors rettigheter og plikter under avtalen tok slutt løpende etter hvert som delbetalingene under avtalen ble utført. TRS-avtalen kunne avsluttes av begge parter på ethvert tidspunkt. Telenors eiendomsrett under avtalen ble dermed ikke ansett å omfatte mer enn at de kunne kreve delbetaling så lenge avtalen var i kraft. Det enkelte oppgjør under avtalen ble derfor løpende innvunnet. At det fortsatt forelå risiko knyttet til utviklingen fremover i tid, ble ikke funnet avgjørende.

Anken ble nektet fremmet

Subsidiært anførte Telenor at det uansett kun var nettogevinsten i inntektsåret som skulle gjøres til gjenstand for beskatning. Realiserte tap i løpet av året måtte gå til fradrag mot realiserte gevinster. Retten kom imidlertid til at asymmetrien mellom gevinster i fritaksmetoden § 2-38 (3) litra b og c følger klart av ordlyden og et bevisstlovgivervalg. At resultatet ble urimelig i den konkrete saken, gav ikke tilstrekkelig grunnlag for å fravike dette utgangspunktet. Etter rettens syn måtte det eventuelt være en lovgiveroppgave å sørge for sterkere grad av symmetri for denne typen finansielle instrumenter.

Saken ble anket til Høyesterett på annet grunnlag, men anken ble nektet fremmet.

Mer informasjon

Ta kontakt

 

Forespørsel

 

Send inn