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Devisentermingeschäfte keine Derivate mehr unter MiFID II und EMIR?

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Bisher haben die Änderungen für Rohstoffsicherungen die Diskussion im Corporate Treasury hinsichtlich der am 3. Januar 2018 in Kraft getretenen MiFID II1 klar dominiert. Sonstige Änderungen wurden als überwiegend für Kreditinstitute und andere regulierte Einheiten relevant eingestuft. Voraussichtlich gelten nunmehr Devisentermingeschäfte nicht mehr als Derivate i.S.d. MiFID.

Die neue Regelung der Delegierten EU-Verordnung2 zur MiFID II i.V.m der auf dieser Grundlage von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bereits mit Bankenverbänden diskutierte Auslegung wird für nicht clearingpflichtige Non-Financial Counterparties NFC- erhebliche Auswirkungen auf das Reporting und die Prüfungspflicht unter EMIR haben.

 

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1 Marktes in Financial Insturments Directive; Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014

2 Delegierte Verordnung 2017/565/EU zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie

Devisentermingeschäfte im Rahmen der MiFID II: Zahlungsmittel oder Derivat?

In Artikel 10 der Delegierten Verordnung werden sonstige Derivatekontrakte in Bezug auf Währungen behandelt, die nicht als Derivate im Sinne des Anhang I Abschnitt C Nummer 4 der MiFID II zu verstehen sind. Neben Kassageschäften, die schon unter der MiFID I nicht als Derivate in den Anwen-dungsbereich dieser Regulierung sowie auch der EMIRfallen, werden nun auch bestimmte Zahlungsmittel ausgeschlossen.

Die Zahlungsmittel müssen dabei folgenden Kriterien entsprechen:­ 

  • Effektive Leistung der Zahlungsströme
  • Mindestens eine Vertragspartei ist eine nicht-finanzielle Gegenpartei im Sinne des Artikel 2 Ziffer 2 EMIR
  • Kontrakt wurde zur Vereinfachung von Zahlungen für Waren, Dienstleistungen oder Direktinvestitionen eingegangen
  • Kein Abschluss auf einem Handelsplatz

Unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 10 der Delegierten Verordnung wären somit „Devisenkontrakte, die abgeschlossen werden, um Sicherheit bezüglich der Höhe der Zahlungen für Waren, Dienstleistungen und Sachanlagen zu erhalten, als Zahlungsmittel zu betrachten.“ Mit anderen Worten würden somit auch Devisentermingeschäfte, die einen realwirtschaftlichen Hintergrund haben, ein Zahlungsmittel darstellen und von der Derivatedefinition der Regulierung ausgeschlossen werden, sofern das Corporate die Verbindung zu einer realwirtschaftlichen Transaktion nachweisen kann.

Für einen solchen Nachweis des Zusammenhangs mit einer Fremdwährungszahlung für Waren, Leistungen oder Investitionen dürfte u.E. Hedge Accounting nach IFRS 9 in Betracht kommen. Dieses alleine wohl schon deshalb, da es auch nach EMIR einen klar definierten Ausnahmetatbestand darstellt. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob es sich um einen Mikro oder Makro Hedge handelt bzw. ob es sich um die Absicherung einer fest kontrahierten realwirtschaftlichen Transaktion oder eine antizipative Sicherung handelt. Notwendige Bedingung wäre wohl nur, dass dem Kriterium der Identifizierbarkeit der Transaktion(en), wie es explizit in der englischen Fassung der Delegierten Verordnung geschrieben steht, entsprochen wird. Dazu bedarf es in allen Hedgekonstellationen der nachvollziehbaren Verknüpfung zwischen Devisentermingeschäft und realwirtschaftlicher Zahlung. Gleiches dürfte grundsätzlich auch für handelsrechtliche Bewertungseinheiten gelten, die diesen Kriterien ebenfalls entsprechen. Inwieweit hierbei auch eine zentrale Treasuryfunktion, die realwirtschaftliche Risiken von Konzerngesellschaften mittels gruppeninterner Geschäfte absichert, die Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen kann, wird sich im Verlaufe der weiteren Diskussion noch herausstellen müssen. Als problematisch könnte sich hier ggf. die mangelnde realwirtschaftliche Transaktion auf Ebene der zentralen Treasuryeinheit erwei-sen, die für das Anerkenntnis als Zahlungsmittel erforderlich scheint.

Neben dem Bezug auf die realwirtschaftliche Transaktion muss die Zahlung effektiv geleistet werden (vgl. Artikel 10 Abs. 1 Buchst. b) Nummer i) der Delegierten Verordnung). Entsprechend können beispielsweise Non-Delivery-Forwards kein Zahlungsmittel darstellen (vgl. auch Erwägungsgrund 12 der Delegierten Verordnung).

Schlussendlich dürfen die Geschäfte zudem nicht an einem Handelsplatz im Sinne der MiFID II abgeschlossen worden sein. Neben dem klassischen regulierten Markt sind dabei auch Geschäfte an Multilateral Trading Facilities (MTF) oder Organized Trading Facilities (OTF) im Sinne der MiFID II zu berücksichtigen. Nur wenn ein Devisentermingeschäft an keinem Handelsplatz sondern bilateral abgeschlossen wurde, kann es demnach als Zahlungsmittel im obigen Kontext angesehen werden.

Sind alle diese Kriterien erfüllt, stellt das Devisentermingeschäft also kein Derivat im Anwendungsbereich der MiFID II dar. Da EMIR in der Derivatedefinition auf die MiFID zurückgreift, würden solche Kontrakte folglich auch nicht mehr unter diese Regulierung fallen. Für Corporates würden sich damit nicht nur die Melde- und Risikominderungsverpflichtungen für solche Geschäfte erübrigen, sondern auch für die Ermittlung der Prüfungspflicht nach § 32 WpHG wären diese Transaktionen seit dem 3. Januar 2018 nicht mehr heranzuziehen.

 

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3 European Market Infrastructure Regulation; Verordnung 2012/648/EU vom 4. Juli 2012

 

Auswirkungen für sonstige Devisenderivate: Was passiert mit Swaps und Optionen?

Die obigen Ausführungen gelten nach unserem Verständnis und basierend auf dem Erwägungsgrund 10 der Delegierten Verordnung zunächst nur für Devisentermingeschäfte. Nach den Erwägungsgrund 13 der Delegierten Verordnung können Swaps und Optionsgeschäfte kein Zahlungsmittel im Sinne des Artikel 10 Abs. 1 Buchst. b) Delegierte Verordnung sein. Für einen Zinswährungsswap erscheint dieses grundsätzlich nachvollziehbar zu sein, da üblicherweise ein doppelter Nominaltausch und laufende Zinszahlungen vorliegen. Für einen reinen Devisenswap in der faktischen Gestalt einer Kombination aus Devisenkassa- und Devisentermingeschäft hingegen erschließt sich nicht, warum die obigen Regelungen nicht analog Anwendung finden sollten. Dieses würde nach unserem Verständnis zu einer wenig nachvollziehbaren Ungleichbehandlung von Instrumenten führen, die einem grundsätzlich gleichen Risikoprofil unterliegen. Devisenswaps werden weitgehend für die Prolongation von Devisentermingeschäften oder für die separate Optimierung der Quotes für die Kassa- und Terminkomponente eingesetzt und sind damit äquivalent zu Devientermingeschäften zu sehen.

Hinsichtlich der Einzelheiten für die sonstigen Devisenderivate bleibt sicherlich abzuwarten, was eine erwartete Debatte zwischen der interessierten Öffentlichkeit und den Aufsichtsbehörden für Ergebnisse mit sich bringt. Dem Vernehmen nach bereitet die BaFin derzeit ein Rundschreiben vor, welches diese Auffassung der deutschen Finanzmarktaufsicht konkretisiert.

Fazit und Ausblick

Basierend auf Artikel 10 Abs. 1 Buchst. b) Delegierten Verordnung und scheint sich nach gegenwärtigem Verständnis eine Zeitenwende in der Regulierung des Corporate Treasury unter EMIR abzuzeichnen. Noch vor Abschluss der laufenden Reformbestrebungen auf EU-Ebene zur Vereinfachung der EMIR für Corporates zum Beispiel durch ein einseitiges Reporting, würde sich bereits auf diesem Wege für eine Reihe von Unternehmen die EMIR-Betroffenheit signifikant reduzieren.

Neben den Verpflichtungen aus der EMIR selbst, würde sich aber auch die für Deutschland bestehende Prüfungspflicht nach § 32 WpHG für eine größere Zahl von Industrieunternehmen erübrigen. Somit wird sich vermutlich mittelbar auch die Frage nach der Sinnhaftigkeit einer EMIR-Prüfung stellen bzw. der Möglichkeit diese wieder aus dem Kanon Prüfungspflichten für die Industrie wieder zu streichen.

Seitens der BaFin soll in Kürze ein Rundschreiben veröffentlicht werden, das allerdings noch unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Meinung der ESMA stehen dürfte. Demzufolge müsste nach unserem Verständnis noch eine Harmonisierung und finale Abstimmung dieser Auslegungen auf europäischer Ebene mit der ESMA erfolgen. Insofern bleibt bis dahin noch eine Restunsicherheit, gleichwohl scheint für Corporates die reine Devisensicherungen betreiben ein Ende der EMIR-Ära in greifbare Nähe gerückt zu sein bzw. schon eingetreten zu sein.

Quelle: KPMG Corporate Treasury News, Newsletter Ausgabe 77, Februar 2018
Autor: Robert Abendroth, Senior Manager, Wirtschaftsprüfer, Finance Advisory, rabendroth@kpmg.com

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