MiFID II: Der Countdown läuft!

MiFID II: Der Countdown läuft!

(Un-)Klarheit bei der Umsetzung für Corporates

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In weniger als sechs Monaten tritt die neue EU-Finanzmarktregulierung MiFID II in Kraft.1 Anders als die bisherige MiFID, die für den Corporate Treasurer nur mittelbar relevant war, wird sich ab dem 3. Januar 2018 unter Umständen auch eine unmittelbare Betroffenheit durch die sogenannte Nebentätigkeitsausnahme ergeben.

Waren- und Rohstoffgeschäfte im Fokus

Eine fundamentale Änderung für Nichtbanken ergibt sich aus der Tatsache, dass künftig grundsätzlich alle Handelsaktivitäten mit Warenderivaten sowie Emissionszertifikaten (inkl. Derivaten davon)2 in den Anwendungsbereich der MiFID II fallen und in der Konsequenz eine Autorisierung nach sich ziehen würden. Wesentlich ist hierbei, dass unter Handelsaktivität zunächst jede Transaktion mit einem der obigen Produkte zu verstehen ist – und zwar sowohl börsengehandelte als auch OTC-Geschäfte. Mithin kommt es anders als bei finanziellen Derivaten, für die nach dem Begründungstext der MiFID II auch weiterhin ein professionelles Handelsbuch erforderlich ist, um als Wertpapierfirma unter die Regulierung zu fallen, zu einer recht pauschalen Ausweitung der Betroffenheit auf Industrieunternehmen.

Um aber nicht jedes dieser Unternehmen, welches Warenderivate im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einsetzt oder das nur in sehr geringem Umfang einen Eigenhandel betreibt, in ein Lizenzierungsverfahren inklusive Kapitalanforderungen zu treiben, sieht die MiFID II die sogenannte Nebentätigkeitsausnahme vor. Demnach müssen Unternehmen, welche grundsätzlich in den Anwendungsbereich fallen, die nationalen Aufsichtsbehörden – zum Beispiel für die Bundesrepublik Deutschland die BaFin – benachrichtigen, dass eine Nebentätigkeit vorliegt.

Diese Benachrichtigung selbst ist von der MiFID II nicht näher spezifiziert, sodass konkrete Vorgaben noch von den nationalen Aufsichtsbehörden erwartet werden. Klar scheint jedoch bereits heute, dass es lediglich eine Kurzform ohne Begleitdokumentation geben wird. Letztere ist dann nur auf Nachfrage beim nationalen Regulator einzureichen. Die Benachrichtigung muss künftig innerhalb des ersten Quartals eines Kalenderjahres erfolgen. Eine Abweichung besteht, für den Anwender wenig nachvollziehbar, für das Jahr der Erstanwendung. Hier muss laut ESMA Q&A bereits am 3. Januar 2018 eine Benachrichtigung erfolgen. Diese scheint vor dem Hintergrund der Implementierung und des allgemeinen Betrachtungszeitraums von jeweils drei vergangenen Jahren ziemlich herausfordernd zu werden.

Relevant für die Bestimmung, ob eine Nebentätigkeit vorliegt, ist ein mehrstufiger Test, der in der MiFID II sowie dem Regulatory Technical Standard 20 zu dieser definiert wird. Dabei muss ein Unternehmen im sogenannten Market Size Test zunächst die eigene nichtprivilegierte Handelsaktivität ins Verhältnis zum Gesamtmarkt setzen. Dabei gelten Transaktionen, welche effektiv und nachweislich zur Risikoabsicherung abgeschlossen wurden, als privilegiert und werden entsprechend nicht berücksichtigt. Grundsätzlich können Unternehmen hier auf bestehende Prozesse der European Market Infrastructure Regulation (EMIR) zurückgreifen, müssen jedoch beachten, dass unter MiFID II nicht nur OTC-Kontrakte im Anwendungsbereich sind.

Entsprechend sind zumindest auch alle an Handelsplätzen abgeschlossenen Geschäfte mit einzubeziehen.

Eine besondere Herausforderung stellt aktuell für zahlreiche Waren noch die Gesamtmarktgröße als Nenner im Market Size Test dar. Diese muss als exogene Größe vom Regulator bzw. den Handelsplätzen vorgegeben werden. Da konzeptionell sämtliche Derivate – also auch bilateral ohne Handelsplatz abgeschlossene Kontrakte – zu berücksichtigen sind, stehen noch viele der Vorgaben aus. Die ESMA hat – zuletzt am 6. Juli – eine Opinion zur Bestimmung der Marktgröße in den einzelnen Rohstoffklassen veröffentlicht, die zu einer ersten Orientierung dienen kann.

Im zweiten Schritt muss ein Test durchgeführt werden, welcher sich auf die Haupttätigkeit der Gruppe bezieht. Hierbei stehen zwei Verfahren zur Auswahl:

  1. Handelsbezogener Test: Dieser setzt die eigene nichtprivilegierte Handelsaktivität eines Unternehmens ins Verhältnis zur Gesamthandelsaktivität der Gruppe (inklusive privilegierter Transaktionen).
  2. Kapitalbasierter Test: Hierbei werden 15 % jeder Nettoposition und 3 % der Bruttoposition (jeweils multipliziert mit dem Preis des Warenderivats, des Emissionszertifikats oder der Derivate davon), die von einem Unternehmen gehalten werden, zu dem für die Haupttätigkeit der Gruppe eingesetzten Kapital ins Verhältnis gesetzt. Letzteres entspricht dabei der Summe der Aktiva der Gruppe abzüglich ihrer kurzfristigen Verbindlichkeiten laut konsolidiertem Abschluss der Gruppe.

Sämtliche Tests sind grundsätzlich auf Basis bzw. für die vergangen drei Jahre durchzuführen.

In der Praxis stellt sich für Unternehmen, welche keinerlei spekulativen Handel mit Warenderivaten oder Emissionszertifikaten zulassen, die Frage, inwieweit eine Berechnung nicht entbehrlich sein könnte. Obgleich hierzu keine abschließende Klarheit aus der Regulierung selbst zu gewinnen ist, scheint es indessen zulässig, zumindest auf eine komplexe Berechnung zu verzichten. Diese wäre wohl dann der Fall, wenn der Zähler nachweislich stets eine Null aufweisen würde. Sofern ein entsprechender Weg gewählt werden soll, ist Unternehmen anzuraten, gleichwohl eine umfangreiche qualitative Dokumentation der Privilegierung sämtlicher Transaktionen für eine mögliche Anfrage der nationalen Aufsichtsbehörde vorzubereiten.

Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass für den 3. Januar 2018 selbst bei nur geringem Handel mit Warenderivaten sowie Emissionszertifikaten (inklusive Derivaten davon) Handlungsbedarf besteht. Die für die Umsetzung der Testkalkulationen verbleibende Zeit ist nicht mehr sehr großzügig bemessen und es bestehen noch zahlreiche Unklarheiten, welche oftmals mit einer sich aktuell herausbildenden Markt- sowie Industriepraxis füllen.

Der dritte Handelsplatz

Eine weitere Änderung der MiFID II befasst sich mit der Ausweitung der EU-Handelsplätze auf sogenannte organisierte Handelssysteme (OTF). Diese stellen nunmehr neben dem geregelten Markt und dem multilateralen Handelssystem (MTF) einen weiteren Handelsplatz im Anwendungsbereich der Regulierung dar.

Ein OTF ist dabei als ein multilaterales System, auf dem eine Vielzahl an Angeboten und Nachfragen zusammenkommen gekennzeichnet, welches kein geregelter Markt oder MTF ist. Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist dabei, dass anders als auf einem MTF die Angebote und Nachfragen in diskretionärter Weise zusammengeführt werden. Die unter anderem von der BaFin gegebenen Informationen lassen derzeit vermuten, dass entgegen der Befürchtungen vieler Corporates von diesen eingesetzte Handelsplattformen wie FXall oder 360T nicht unter die OTF fallen, da sie nicht in beide Richtungen multilateral sind, sondern nur das jeweilige Unternehmen als Nachfrager auftritt.

Durch die Änderung der MiFID II in diesem Punkt können sich Folgeänderungen für den Anwendungs-bereich der EMIR sowie der Market Abuse Regulation (MAR) ergeben, welche beide auf die Handelsplatzdefinition der MiFID II zurückgreifen. Da es anders als bei den geregelten Märkten und MTFs offenbar keine allgemeinverfügbare Liste der OTFs geben wird, dürfte sich erst im Laufe der Zeit im Austausch zwischen Anwender und Plattformbetreiber die endgültige Definition klären lassen. 

Quelle: KPMG Corporate Treasury News, Ausgabe 69, Juli 2017
Autor: Robert Abendroth, Senior Manager, Wirtschaftsprüfer, Finance Advisory, rabendroth@kpmg.com

1Marktes in Financial Insturments Directive; Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014

2Gemäß Annex I Abschnitt C.4 bis C.11 der MiFID II

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