FinfraG - der Countdown für die Schweizer Derivateregulierung läuft

FinfraG - Schweizer Derivateregulierung

Welche Pflichten treffen kleine nichtfinanzielle Unternehmen (NFC-) mit Sitz in der Schweiz unter der neuen OTC Derivateregulierung? Welches sind die Gemeinsamkeiten, welches die Hauptunterschiede zu EMIR? Was müssen deutsche Mutterunternehmen im Hinblick auf Schweizer Konzerntöchter beachten?

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Welche Pflichten treffen kleine nichtfinanzielle Unternehmen (NFC-) mit Sitz in der Schweiz unter der neuen OTC-Derivateregulierung? Welches sind die Gemeinsamkeiten, welches die Hauptunterschiede zu EMIR? Was müssen deutsche Mutterunternehmen im Hinblick auf Schweizer Konzerntöchter beachten?

Am 1. Januar 2016 sind das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) und die Finanzmarktinfrastruk-turverordnung (FinfraV) in Kraft getreten. Während das FinfraG, ähnlich zur EMIR in der EU, die grundsätzlichen Vorgaben und Regelungen der Schweizer OTC-Derivateregulierung enthält, konkretisiert das FinfraV als „Level II“-Text die Bestimmungen im Gesetz.

Welche Geschäfte sind im Anwendungsbereich des FinfraG und wie wird die Clearingpflicht ermittelt?

Zur Ermittlung der relevanten Transaktionen müssen weltweit alle vollkonsolidierten Gruppengesellschaften auf Transaktionen untersucht werden, die gemäß dem FinfraG als Derivate gelten. Derivate sind definiert als Finanzkontrakte, deren Wert von einem oder mehreren Basiswerten abhängt und die kein Kassageschäft darstellen. Wie unter EMIR ist bei als Derivat bilanzierten Verträgen, also zum Beispiel klassischen Fremdwährungs- oder Zinsderivaten, damit in der Regel keine weitergehende Prüfung der Derivateeigenschaft notwendig.

Schwieriger ist die Klassifikation von physischen Warenlieferverträgen. Sobald solch ein Vertrag über eine Börse oder ein organisiertes Handelssystem (OTF) gehandelt wird oder nach Wahl einer Vertragspartei bar abgerechnet werden kann (also ein unbedingter Barausgleich möglich ist), ist er als Derivat unter FinfraG zu klassifizieren. Nur wenn alle Punkte verneint werden können, liegt kein regulierungspflichtiges Geschäft vor. Analog zu EMIR müssen Unternehmen daher alle Verträge konzernweit auf diese Kriterien hin überprüfen. Hierbei hat der Schweizer Gesetzgeber zwar auf der einen Seite die Komplexität gegenüber EMIR reduziert, indem er auf den komplexen Prüfungsschritt der sogenannten „anderen derivativen Finanzinstrumente“ verzichtet hat, auf der anderen Seite ist mit dem Handel über OTFs ein Kriterium aufgenommen worden, das bis auf Weiteres eine Rechtsunsicherheit für Schweizer Unternehmen schafft. Denn weder in der Schweiz noch seitens des EU-Regulierers ESMA gibt es bislang eine Aufstellung solcher, als OTF klassifizierter, Handelssysteme.

Die Vorschriften zur Berechnung der Clearingschwellen unter FinfraG sind eng an jene unter EMIR angelehnt. Es muss ein gleitender Durchschnitt der Nominalvolumina aller offenen OTC-Derivate, die in keinem Sicherungszusammenhang stehen, für einen Zeitraum von 30 Tagen für die verschiedenen Assetklassen berechnet werden. Ein Sicherungszusammenhang ist dann gegeben, wenn die Derivate zur Risikoreduzierung von Geschäfts- oder Liquiditätsrisiken abgeschlossen wurden. Neben Hedge Accounting gemäß IFRS ist auch Portfolio, Proxy- oder Makro-Hedging nach internationalen Standards, wie US GAAP und Swiss GAAP FER zulässig. Gruppeninterne Geschäfte, für die kein Sicherungszusammenhang nachgewiesen wird, sind bei der Berechnung ebenso zu berücksichtigen wie freiwillig geclearte Derivate. Die Höhe der Clearingschwelle pro Assetklasse ist ähnlich jener unter EMIR. Für Kredit- und Aktienderivate sind dies 1,1 Milliarden Schweizer Franken und für Zins-, Devisen-, Waren- und Sonstige Derivate 3,3 Milliarden Schweizer Franken.

Anders als nach EMIR ist eine Saldierung gegenläufiger Positionen mit identischem Basisinstrument, Währung und Fälligkeit auch dann zulässig, wenn es sich um Positionen mit unterschiedlichen Kontrahenten handelt. Zudem müssen Devisentermingeschäfte und Währungsswaps nicht mit in die Berechnung einbezogen werden, wenn diese Zug um Zug abgewickelt werden. Auch sind OTC-Derivate von finanziellen Gegenparteien, die in der Gruppe vollkonsolidiert werden (z.B. konzerninterner Banken oder Pensionskassen), bei der Schwellenbetrachtung zu berücksichtigen.

Welche Reportingpflichten treffen NFC-?

Grundsätzlich sind alle Gegenparteien unabhängig von ihrem Status sowie OTC und börsengehandelte externe und gruppeninterne Derivate (ETD) von der Meldepflicht betroffen. Die Meldung über Neuabschlüsse oder Änderungen an bestehenden Derivaten muss am folgenden Arbeitstag abgegeben werden.

Wie beim Dodd-Frank Act (DFA) besteht jedoch nur eine einseitige Meldepflicht. Derivate zwischen NFC- sind zudem grundsätzlich von der Meldepflicht ausgenommen. Somit müssen gruppeinterne Derivate in der Regel nicht gemeldet werden. Eine Backloading-Pflicht für bei Meldestart bereits ausgelaufene Derivate besteht nicht. Werden Derivate mit Gesellschaften eines höheren Status (wie z.B. Banken) abgeschlossen, ist immer die Gegenpartei (d.h. die Bank) meldepflichtig.

Eine Meldepflicht für NFC- besteht potenziell dann, wenn diese beispielsweise Derivate mit Nicht-Schweizer Banken abschließt, und die Bank weder unter FinfraG, noch unter einer als äquivalent anerkannten Regulierung meldet. Formale Äquivalenzentscheidungen seitens der Regulatoren stehen noch aus. Die Äquivalenz hinsichtlich der Meldepflicht ist nach aktueller Auslegung allerdings bereits dann gegeben, wenn die Meldeinhalte in einigen wesentlichen Punkten übereinstimmen. Damit würden die EMIR-Meldungen von in der EU ansässigen Banken die Meldepflicht erfüllen.

Welche Risikominderungstechniken müssen seitens NFC- eingehalten werden?

Die im FinfraG verankerten Risikominderungstechniken der Vertragsbestätigung, Portfolioabstimmung, Streitbeilegung und Portfoliokompression sind für externe und gruppeninterne, nicht geclearte OTC-Derivate einzuhalten. Weitere Übereinstimmungen mit EMIR sind neben den Bestätigungsfristen, dass vor dem Derivateabschluss mit dem jeweiligen Kontrahenten eine bilaterale Vereinbarung zur Einhaltung der Risikominderungstechniken getroffen werden und mindestens zweimal jährlich dokumentiert werden muss, ob eine Portfoliokomprimierung notwendig gewesen ist. Pflichten zur täglichen Bewertung der ausstehenden OTC-Kontrakte oder eine Handelsplatzpflicht, treffen NFC- darüber hinaus wie unter EMIR nicht.

Auf der anderen Seite muss für Derivateportfolios, bei denen eine andere NFC-Vertragspartei ist, kein Portfolioabgleich durchgeführt werden. Devisentermingeschäfte und Währungsswaps sind darüber hinaus grundsätzlich von den Risikominderungstechniken befreit.

Wann sind die Regelungen für NFC- verpflichtend umzusetzen?

Während die Reportingpflicht für NFC- und deren offener OTC-Derivate spätestens zwölf Monate nach der ersten Bewilligung oder Anerkennung eines Transaktionsregisters durch die FINMA erfüllt werden muss, tritt die Pflicht zur Meldung von börsengehandelten Derivaten (ETD) erst 18 Monate später in Kraft. Bislang ist kein Transaktionsregister in der Schweiz offiziell anerkannt, sodass die Meldepflicht für NFC- frühestens ab Mitte Februar 2017 in Kraft tritt.

Die Umsetzung der Risikominderungstechniken ist für NFC- ab dem 1. Juli 2017 und damit 18 Monate nach Inkrafttreten der FinfraV verpflichtend. Ein zentrales Clearing trifft, analog zur EMIR, nur große nicht finanzielle Gegenparteien (NFC+), sowie große finanzielle Gegenparteien (FC+). Eine Prüfungspflicht für NFC- in Bezug auf das FinfraG tritt ab 2017 in Kraft. 

Quelle: KPMG Corporate Treasury News, Ausgabe 52, Februar 2016 

Autor: Christian Debus, Partner, cdebus@kpmg.com

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