ICO-Wegleitung der FINMA | KPMG | CH
FINMA’s ICO Guidelines

ICO-Wegleitung der FINMA

ICO-Wegleitung der FINMA

Wie sich die ICO-Wegleitung der FINMA auf zukünftige ICOs in der Schweiz auswirken wird

26. Februar 2018

Vor dem Hintergrund der stark wachsenden Zahl von Anfragen zu Initial Coin Offerings (ICO), bietet die von der FINMA ausgearbeitete ICO-Wegleitung einen transparenteren aufsichtsrechtlichen Rahmen. Die Wegleitung betrifft die aufsichtsrechtliche Behandlung von ICO-Strukturen, die Anti-Geldwäschereigesetzgebung und das Wertpapierrecht. Wie beeinflusst diese Wegleitung zukünftige ICO in der Schweiz? Hier ein paar Einsichten.

Im Jahr 2017 verzeichnete die Schweiz eine rasch wachsende Zahl an Initial Coin Offerings. Immer mehr Unternehmen, insbesondere Blockchain-Startups, setzen auf ICO, um sich Kapital für die Entwicklung von Produkten und Dienstleistungen zu beschaffen.

Als Reaktion auf die zunehmende Anzahl an Anfragen zum Thema ICO hat die Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA kürzlich eine neue Wegleitung zum aufsichtsrechtlichen Rahmenwerk für ICO herausgegeben. Wir glauben, dass diese Wegleitung letztendlich dazu beitragen wird, dass ICO-Emittenten mehr Investoren anziehen, da sie nun ihre ICO transparent und regelkonform strukturieren müssen.

FINMA’s “No-action letters” – new minimum requirements

FINMA clarified that it won’t answer information letters or assess past ICOs, and that it only treats formal requests regarding planned ICOs. To facilitate such requests, FINMA now stipulates minimum information requirements in the Annex to the ICO Guidelines. It’s crucial for an ICO issuer to write a formal request to FINMA including the information required according to the ICO Guidelines and await the “no-action letter” from FINMA before proceeding with the ICO.

For the treatment of formal requests, FINMA will charge a fee – depending on the complexity of the ICO structure or token model – averaging between CHF 10,000 – 15,000 (cf. FINMA Ordinance of the Levying of Supervisory Fees and Levies).

Näheres zum Token-Rahmenwerk der FINMA

FINMA wird ICO-Strukturen auf Einzelfallbasis beurteilen; sie hat dabei die Beurteilungsgrundsätze in ihrer ICO-Wegleitung innerhalb eines Token-Rahmenwerks zusammengefasst. Als Grundregel stellt die FINMA klar, dass sie Ihre Beurteilung auf dem wirtschaftlichen Zweck des ICO aufbaut. Dies gilt vor allem in Fällen, in denen sie die Umgehung der bestehenden Finanzmarktgesetzgebung vermutet. Die FINMA hat folgende drei Token-Kategorien eruiert:
 

1. Zahlungs-Token (mit Kryptowährungen gleichzusetzen) sind Token, die als Zahlungsmittel fungieren und keine Ansprüche gegenüber dem Emittenten begründen. Nach ICO-Wegleitung «behandelt die FINMA Zahlungs-Token nicht als Effekten».

Anmerkung: Dabei erwähnt die FINMA nicht, dass Kryptowährungen als Zahlungssystem nach Art. 81 des Finanzmarktinfrastukturgesetzes (FinfraG) gelten könnten. Dies ist ein Indiz, dass die FINMA für Kryptowährungen keine Bewilligung als Zahlungssystem voraussetzt. Die Ausgabe von Zahlungs-Token stellt jedoch die Ausgabe eines Zahlungsmittels im Sinne des Geldwäschereigesetzes (GwG) dar, sofern die Token technisch auf einer Blockchain-Infrastruktur übertragbar sind.

Die FINMA stellt zudem klar, dass der Umtausch einer Kryptowährung in staatliche Währungen oder eine andere Kryptowährung unter Art. 2 Abs. 3 GwG fällt. Dasselbe gilt für das Anbieten von Diensten zur Übertragung von Token, sofern der Dienstleister (Custody Wallet-Anbieter) über den privaten Schlüssel verfügt.


2. Nutzungs-Token sind Token, die Zugang zu einer digitalen auf Blockchain basierenden Plattform bieten. Solange diese «Plattform-Token» nicht als Anlage dienen und tatsächlich nur einen Anspruch auf Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln, behandelt die FINMA diese nicht als Effekte.

Anmerkung: Im derzeitigen Marktumfeld werden ICO aber oft zur Mittelbeschaffung für die Entwicklung einer Plattform lanciert, d.h. die Plattform ist zum Zeitpunkt der Token-Ausgabe noch gar nicht zugänglich. Nach dem Wortlaut der ICO-Wegleitung wird die FINMA demzufolge diese «Plattform-Token» mehrheitlich als Anlage-Token anstatt Nutzungs-Token einstufen.

Es ist derzeit unklar, ob die FINMA vollen Zugang zu einer schon bestehenden Plattform für eine solche Qualifizierung verlangt oder ob sie die Beta-Version einer Plattform schon als genügend erachtet, um den Token als Nutzungs-Token einzustufen. Sollte der Token dennoch als Effekte eingestuft werden, wäre wohl ein Prospekt nach Schweizer Obligationenrecht (OR) nötig. Eine solche Qualifizierung heisst jedoch nicht automatisch, dass es einer FINMA-Zulassung bedarf.


3. Anlage-Token repräsentieren Vermögenswerte wie Schuldverpflichtungen oder Beteiligungen am Emittenten und qualifizieren daher laut FINMA als Wertschriften.

Anmerkung: Ich möchte jedoch betonen, dass es durchaus möglich ist, in der Schweiz Anlage-Token herauszugeben. Die Ausgabe von Token kann aber analog zu Wertschriften oder Anleihen einen Prospekt nach Schweizer Obligationenrecht erfordern. Zudem muss die Ausgabe von Anlage-Token dem Schweizer Wertpapierrecht entsprechen.

Die Schaffung von Wertrechten im Sinne einer Eigenemission hat grundsätzlich keine Unterstellungspflicht zur Folge, auch wenn diese Wertrechte Effektenqualität im Sinne des FinfraG aufweisen. Dasselbe gilt für das öffentliche Angebot von Effekten. Eine unterstellungspflichtige Tätigkeit als Derivathaus liegt vor, wenn Derivate selber geschaffen und für eigene oder fremde Rechnung öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten werden. Dies ist nur relevant für Token, die als Derivate im Sinne des FinfraG qualifizieren.

Werden Token im Sinne von Effekten von Dritten fest oder in Kommission übernommen und öffentlich erstmalig auf dem Primärmarkt angeboten, kann bei Gewerbsmässigkeit eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit vorliegen.

Hybride Token sind Anlage- und Nutzungs-Token, die zusätzlich in die Kategorie von Zahlungs-Token fallen. In diesen Fällen kann sich der Token kumulativ als Effekte und Zahlungsmittel qualifizieren.

Mögliche Auswirkungen der FINMA ICO-Wegleitung

Vorsicht ist geboten, wenn zum Zeitpunkt der Ausgabe des Tokens noch keine Plattform besteht. Ob sich die FINMA mit der Beta-Version einer solchen Plattform zufrieden gibt um die Qualifizierung als Effekte zu vermeiden, ist noch unklar. Zudem kann die Qualifizierung als Effekte auch nicht mit der Zusicherung vermieden werden, zu einem späteren Zeitpunkt ein Token herauszugeben. Die FINMA hat klar gemacht, dass ICO, die auf der Zusicherung beruhen in Zukunft Token aufgrund einer Vorfinanzierung und einer Vorverkaufsphase Token herauszugeben, als Effekte behandelt werden, sofern diese vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind.

Eine unmittelbare Auswirkung der konsequenten Anwendung der FINMA-Wegleitung ist daher, dass sich viele Token, die auf dem Schweizer Markt angeboten werden, wohl als Effekten qualifizieren. Das heisst, dass sie nicht mehr an einer Börse gehandelt werden dürfen, die keine Zulassung als Effektenhändler der FINMA oder einer gleichwertigen ausländischen Aufsichtsbehörde besitzen. Sobald der «Plattform-Token» jedoch funktionsfähig wird und sein Inhaber damit auf Dienste auf der Plattform zugreifen kann, qualifiziert er sich als Nutzungs-Token.

Unserer Ansicht nach macht die Behandlung als Effekten von «Plattform-Token», die keinen Zugang zu einer voll funktionsfähigen Plattform gewähren, die Kategorisierung von Tokens überflüssig und untergräbt den Sinn von ICO als alternatives Mittel zur Geldbeschaffung. Da die Strukturierung eines «Plattform-Tokens» die Frage der anwendbaren Finanzmarktgesetze aufwirft, ist es wichtig, solche Projekte schon frühzeitig der FINMA zu präsentieren, um Klarheit darüber zu erhalten, welchen aufsichtsrechtliche Anforderungen das Projekt untersteht.

Man sollte FINMA-Direktor Mark Branson glauben, wenn er warnt, dass «Blockchain-Projekte [...] nicht einfach das praxiserprobte aufsichtsrechtliche Rahmenwerk umgehen können.» ICO-Organisatoren sollten daher sorgfältig prüfen, ob sich der von ihnen geplante Token als Effekte im Sinne der FINMA-Wegleitung qualifiziert.

Dennoch glauben wir, dass die neue ICO-Wegleitung die Schweiz zu einem bevorzugten Standort für ICOs und dazugehörige Handelsplätzen machen wird. Es sollte zudem beachtet werden, dass der Schweizer Wirtschaftsminister im Januar 2018 ausdrücklich erklärt hat, dass die Schweizer Regierung das Vorhaben unterstützt, die Schweiz zu einer «Krypto-Nation» zu machen. Soviel Unterstützung seitens der Bundesregierung ist ein klares Signal, dass die Schweiz ein bevorzugter Standort für ambitionierte und hochqualifizierte Technologie-Unternehmer zur Lancierung von ICO werden will.

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