Ter zake van een overname aftrekbaar? | KPMG | BE
close
Share with your friends

Is de btw op kosten ter zake van een (beoogde) overname in Nederland aftrekbaar?

Ter zake van een overname aftrekbaar?

Is de btw op kosten ter zake van een (beoogde) overname in Nederland aftrekbaar?

Dit is een vraag die in de praktijk geregeld aan de orde komt. In deze bijdrage gaan wij nader in op de algemene beginselen van het btw-aftrekrecht van een (houdster)vennootschap in het kader van overname en beschrijven wij een aantal recente ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit gebied.

De btw-positie van een houdstervennootschap

De btw-positie van een houdstervennootschap en het recht op aftrek van btw hangen samen met de aard van de activiteiten van de vennootschap. Hierbij maken we onderscheid tussen economische activiteiten en niet-economische activiteiten.

Economische activiteiten vallen binnen het bereik van de btw. Een voorbeeld hiervan is het verstrekken van rentedragende leningen. Economische activiteiten kunnen leiden tot recht op aftrek van btw, zoals het verstrekken van rentedragende leningen aan partijen die buiten de Europese Unie zijn gevestigd en het verrichten van managementdiensten tegen vergoeding. Economische activiteiten die niet leiden tot recht op aftrek van btw zijn bijvoorbeeld het verstrekken van rentedragende leningen aan partijen binnen de Europese Unie. Deze activiteiten zijn namelijk vrijgesteld van btw.

Niet-economische activiteiten vallen buiten het bereik van de btw. Een voorbeeld hiervan is het houden van aandelen zonder directe of indirecte inmenging in het management van de deelneming en zonder het verrichten van belastbare activiteiten. Het verrichten van diensten zonder hiervoor een vergoeding te vragen kan onder omstandigheden ook worden aangemerkt als een niet-economische activiteit.

Recht op aftrek van btw

Hoofdregel is dat btw op kosten slechts aftrekbaar is in zoverre de kosten worden gebruikt voor btw-belaste activiteiten. Btw op kosten die direct te relateren zijn aan btw-belaste activiteiten is volledig aftrekbaar, btw op kosten die direct te relateren zijn aan btw-vrijgestelde activiteiten is niet aftrekbaar. Soms zijn kosten echter niet toe te rekenen aan een specifieke activiteit, maar hangen deze samen met de gehele bedrijfsactiviteit (denk aan accountantskosten, reorganisatiekosten en telefoonkosten). De btw op deze zogeheten indirecte kosten is in beginsel aftrekbaar op basis van de verhouding tussen de belaste omzet ten opzichte van de totale omzet, ook wel pro rata genoemd (er zijn onder voorwaarden mogelijkheden om een andere sleutel toe te passen).

Op basis van Europese jurisprudentie dient bij het bepalen van het recht op aftrek van btw rekening te worden gehouden met niet-economische activiteiten. Deze leiden namelijk tot een extra beperking van het recht op aftrek van btw, ook wel pre pro rata. De toepassing van pre pro rata leidt in de praktijk tot veel discussie: niet alleen de vraag of een pre pro rata van toepassing is, maar ook op welke wijze deze dient te worden vastgesteld houdt de gemoederen bezig.

Btw-aftrek op aankoopkosten van een deelneming

Is de btw op kosten ter zake van een (beoogde) overname aftrekbaar? Het aankopen, houden en verkopen van aandelen is in beginsel een niet-economische activiteit, zodat btw op kosten ter zake hiervan niet aftrekbaar is. Het dividend kan niet worden gezien als een vergoeding voor een (btw-belaste) prestatie. Dit kan echter anders zijn als het houden van de aandelen gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelneming tegen een (management)vergoeding of als de handelingen inzake het houden van de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. In het laatste geval gaat het om inmenging zonder een (management)vergoeding, maar wordt wel een vergoeding gevraagd voor gerelateerde handelingen.

Onlangs heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) geoordeeld dat de verhuur van panden door een houdstervennootschap aan haar dochteronderneming een 'inmenging in het beheer' van deze onderneming kan vormen en dat het houden van de aandelen in dat geval kan worden gezien als een economische activiteit. Het HvJ legt het begrip 'inmenging in het beheer' daarmee ruim uit. Bij het bepalen van het recht op aftrek van btw op overnamekosten is het dus van belang om te kijken welke activiteiten de (houdster)vennootschap tegen vergoeding (gaat) verricht(en) aan de deelneming.

Transactie komt uiteindelijk niet tot stand

Maar wat nu als kosten gemaakt zijn en de transactie uiteindelijk niet tot stand komt? Over deze vraag is momenteel een procedure aanhangig bij het HvJ in de zaak Ryanair.

Ryanair heeft in 2006 een poging ondernomen om de Ierse luchtvaartmaatschappij Aer Lingus over te nemen. Ryanair heeft hiertoe kosten voor advies en andere dienstverleningen gemaakt. De relevante rechtsvraag in deze zaak komt neer op de vraag of Ryanair recht heeft op aftrek van btw op deze kosten, gelet op het feit dat de nagestreefde economische activiteit (zijnde het verrichten van managementdiensten tegen vergoeding aan de deelneming) niet tot stand is gekomen. De advocaat-generaal van het HvJ geeft aan dat ook bij uitgaven ter voorbereiding van een economische activiteit recht op aftrek van btw bestaat. Om te bepalen of recht op btw-aftrek bestaat, is het derhalve van belang dat de (houdster)vennootschap de objectieve intentie heeft om een economische activiteit te verrichten en dus niet of de economische activiteit uiteindelijk tot stand komt. De advocaat-generaal suggereert daarmee dat de betreffende kosten kwalificeren als algemene kosten en dat Ryanair recht op btw-aftrek heeft conform pro rata voor zijn gehele bedrijfsactiviteiten.  

Een (bijna) spiegelbeeldsituatie doet zich voor in de zaak C&D Foods Acquisition (hierna: C&D Foods), waarin de Deense vennootschap C&D Foods indirect alle aandelen in Arovit Petfood houdt en tegen vergoeding managementdiensten aan deze vennootschap verricht. Voor de verkoop van aandelen in Arovit Petfood besluit C&D Foods een advocatenkantoor in te schakelen. Uiteindelijk ziet C&D Foods van de verkoop af, omdat geen geschikte koper kan worden gevonden. Conform de conclusie in de zaak Ryanair geeft de advocaat-generaal aan dat ook de handelingen ter beëindiging van een economische activiteit een economische activiteit kunnen vormen.  Anders dan in de zaak Ryanair meent de advocaat-generaal echter dat de advocaatkosten in de onderhavige zaak rechtstreeks zijn toe te rekenen aan een btw-vrijgestelde aandelenverkoop (met het gevolg dat de btw op deze kosten niet aftrekbaar is). Het is wachten op de uitspraak van het HvJ om te weten in hoeverre de btw aftrekbaar is.

Wat te doen?

Het bepalen van de omvang van het recht op btw-aftrek bij aankoop- en verkoopkosten van een deelneming is complex. Om te voorkomen dat btw een onnodige kostenpost is en om discussie met de Belastingdienst te voorkomen, is het raadzaam om tijdig de btw-positie van de (houdster)vennootschap in kaart te brengen en te bekijken in hoeverre btw-optimalisaties mogelijk zijn. Het tegen vergoeding verrichten van diensten aan de betreffende deelneming kan ervoor zorgen dat de btw op aankoopkosten aftrekbaar is. Daarnaast is het raadzaam om de lopende procedures in dit kader te blijven volgen. Wij houden u op de hoogte en zijn uiteraard graag bereid u te assisteren.

Ga terug naar de overzichtspagina

Neem contact met ons op

Gerelateerde content