Vertegenwoordigers resulteren sneller | KPMG | BE

Vertegenwoordigers resulteren sneller in een personele vaste inrichting

Vertegenwoordigers resulteren sneller

De laatste maanden is al veel inkt gevloeid met betrekking tot het actieplan van de OESO tegen ongewenste internationale fiscale planning: het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, hierna kortweg BEPS.

1000

Contact

Gerelateerde content

Het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, hierna kortweg BEPS.


De laatste maanden is al veel inkt gevloeid met betrekking tot het actieplan van de OESO tegen ongewenste internationale fiscale planning: het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, hierna kortweg BEPS.
Het BEPS-rapport bevat vijftien actiepunten. Hierna gaan wij nader in op actiepunt 7 en de mogelijke gevolgen daarvan op de (snellere) belastbaarheid van ondernemingen middels een personele vaste inrichting in een land buiten hun vestigingsstaat.

Een onderneming is in principe alleen belastbaar in een land buiten haar vestigingsstaat indien haar activiteiten in dat andere land kwalificeren als een vaste inrichting (hierna: vi). Naast een kantoor, filiaal, werkplaats enzovoort (materiële inrichting) kan een dergelijke vi ook het gevolg zijn van de aanwezigheid van vertegenwoordigers in een ander land (personele vaste inrichting).

Het doel van voorgenoemd actiepunt 7 is het voorkomen van mogelijke artificiële ontwijkingen van de vi-status om zo een eerlijke verdeling van de belastingheffing over grensoverschrijdende ondernemingswinsten te kunnen garanderen. Concreet zullen in het kader hiervan wijzigingen worden aangebracht in artikel 5, §5 en §6 van het OESO-Modelverdrag. De wijzigingen zullen alleen relevant zijn voor de toekomst en niet als zodanig kunnen worden toegepast onder de huidige belastingverdragen. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat actiepunt 7 leidt tot een striktere positie van belastingambtenaren bij de toepassing van de huidige belastingverdragen, in het bijzonder wat betreft de situaties waarin een vertegenwoordiger geacht wordt de onderneming te verbinden.

In het bijzonder heeft men situaties op het oog waarbij contracten die op substantiële wijze worden onderhandeld in een land maar daar niet worden afgesloten omdat ze elders gefinaliseerd en goedgekeurd worden en situaties waarin commissionairs optreden.

Om al dan niet tot een personele vi te besluiten, kijkt men onder de huidige regelgeving voornamelijk naar de vraag of de vertegenwoordiger al dan niet de bevoegdheid heeft om bindende contracten af te sluiten in naam van de onderneming en of hij die bevoegdheid aldaar ook gewoonlijk uitoefent. In het verleden werd, op basis van deze definitie, in de internationale rechtspraak geconcludeerd dat een commissionair die in eigen naam optreedt (en dus niet in naam van de onderneming voor wiens rekening hij optreedt) niet kwalificeert als een personele vi.

De OESO stelt nu dat, om misbruik uit te sluiten, een uitbreiding van de definitie van personele vi aan de orde is. Zo zou het in de toekomst volstaan dat een persoon die geen onafhankelijke agent is, optreedt in de bronstaat voor rekening van een buitenlandse onderneming en in dat verband geregeld contracten afsluit of gewoonlijk de determinerende rol speelt in de totstandkoming van contracten die routinematig en zonder substantiële wijziging door de onderneming worden afgesloten. Deze contracten moeten betrekking hebben op de eigendomsoverdracht of de toekenning van een gebruiksrecht op zaken of op het leveren van diensten door die onderneming.

Bijgevolg zou het reeds voldoende zijn om tot een personele vi te besluiten indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

  1. er is sprake van een persoon die optreedt voor rekening van een buitenlandse onderneming en zijn activiteiten hebben rechtstreeks of niet-rechtstreeks impact op de buitenlandse onderneming en
  2. de contracten zijn afgesloten door de persoon of zijn een direct gevolg van zijn handelen.

Verder wordt de ‘substance over form’-benadering onderstreept: men dient na te gaan door wiens toedoen het contract tot stand is gekomen en niet zozeer waar het contract wordt ondertekend. Concreet betekent dit het volgende:

  • het formuleren van een bindend aanbod (dat de derde partij aanvaardt) kan volstaan om voor de buitenlandse onderneming een vi te creëren;
  • ook wanneer de lokale vertegenwoordiger slechts een beperkte bevoegdheid heeft om de modaliteiten van het contract aan te passen (bijvoorbeeld wanneer wordt gewerkt met een kaderovereenkomst of standaardovereenkomsten en de vertegenwoordiger alleen kan negotiëren binnen een beperkte prijsvork), kan sprake zijn van een personele vi;
  • indien de vertegenwoordiger ‘alle elementen en details’ van een contract bindend kan onderhandelen, is sprake van een personele vi, ook indien dat contract wordt ondertekend door een persoon in een andere staat.

Anderzijds vormen geen personele vaste inrichting:

  • verkopers die alleen promotionele of reclameactiviteiten uitoefenen;
  • verkopers die alleen productinformatie verschaffen aan potentiële kopers.

Het hebben van een verkoopteam in het buitenland kan voortaan aanleiding geven tot een personele vi, zelfs in situaties waarbij de verkopers formeel geen contracten mogen afsluiten in de bronstaat. Een concrete beoordeling van elke situatie afzonderlijk dringt zich op.



Wat te doen met een vertegenwoordiger die actief op zoek gaat naar klanten en bestellingen opneemt?


Welnu, als die vertegenwoordiger bestellingen opneemt en onmiddellijk naar het magazijn doorstuurt voor aflevering aan de klant en deze bestellingen achteraf routinematig door de buitenlandse onderneming worden bekrachtigd, zal sprake zijn van een personele vaste inrichting. Hetzelfde geldt wanneer de bestellingen afhankelijk zijn van een review of goedkeuringsmechanisme maar ze worden de facto door de buitenlandse onderneming goedgekeurd (‘rubberstamping’).

Ook in de huidige stand van de belastingverdragen zou voormelde situatie tot een personele vaste inrichting kunnen leiden. Actiepunt 7 van BEPS kan belastingambtenaren dan ook inspireren om vertegenwoordigers met beperkte bevoegdheden alsnog aan te merken als personele vaste inrichting.

In ieder geval mag duidelijk zijn dat in de toekomst (veel) sneller een personele vaste inrichting geacht kan worden aanwezig te zijn. Het verdient dan ook aanbeveling om de huidige werking met vertegenwoordigers onder de loep te nemen. Zoals in eerdere nieuwsbrieven gemeld, is het mogelijk om afspraken te maken met de belastingambtenaar in België en/of Nederland omtrent de vaststelling van een (beperkte) belastbare winstallocatie aan de personele vaste inrichting in België respectievelijk Nederland.


Kris Lievens en Nele Umans

Neem contact met ons op

 

Offerteaanvraag (RFP)

 

Bevestig