De juridische fusie belicht vanuit Belgisch en Nederlands perspectief

De juridische fusie belicht vanuit Belgisch

In het kader van groepsherstructureringen en acquisities wordt vaak gebruik gemaakt van de juridische fusie, waarbij twee of meerdere vennootschappen worden samengevoegd tot één enkele juridische entiteit.

Contact

Gerelateerde content

Juridische en boekhoudkundige continuïteit
 
In het kader van groepsherstructureringen en acquisities wordt vaak gebruik gemaakt van de juridische fusie, waarbij twee of meerdere vennootschappen worden samengevoegd tot één enkele juridische entiteit. In de praktijk kan dit een bijzonder interessant instrument zijn, aangezien zowel de Belgische vennootschapswet als het Nederlands burgerlijk wetboek voorziet in een regeling van juridische continuïteit: het gehele vermogen (inclusief alle rechten en plichten) gaat van rechtswege over op de overnemende vennootschap (ook wel ‘onder algemene titel’ genoemd).

Om van deze continuïteit te kunnen genieten, moet een bepaalde procedure worden nageleefd. Deze procedure omvat een zekere wachttermijn voordat tot juridische fusie kan worden overgegaan (in Nederland geldt een termijn van een maand, in België is de termijn zes weken), en heeft met name tot doel de schuldeisers de nodige bescherming te bieden.

We merken op dat er met name in België op dit algemene uitgangspunt van continuïteit/voortzetting enkele uitzonderingen bestaan (in het bijzonder op het vlak van intellectuele eigendomsrechten), en dat sommige contracten die zijn afgesloten door de overgenomen vennootschap ook bepaalde beschermingsmechanismen kunnen omvatten, die van toepassing zijn ingeval van fusie.

Ook gelden mogelijk bepaalde verplichtingen inzake milieuwetgeving, die niet enkel van toepassing zijn wanneer de overgenomen vennootschap eigenaar is van onroerende goederen, maar ook toepassing kunnen vinden wanneer de vennootschap een langdurig gebruiksrecht heeft. De precieze juridische impact van de fusie zal dus met de nodige aandacht moeten worden geanalyseerd.

We stellen in de praktijk vast dat ondernemingen die in verschillende landen actief zijn hun activiteiten soms ook grensoverschrijdend wensen te integreren. Op basis van EU-richtlijnen is een dergelijke fusie ook mogelijk tussen een Belgische entiteit en een Nederlandse entiteit. Vanuit Nederlands perspectief is dit echter alleen mogelijk met een Nederlandse Naamloze Vennootschap (NV), Besloten Vennootschap (BV) of een Europeesrechtelijke rechtsvorm (SE).

Op boekhoudkundig vlak worden alle overgenomen activa en passiva in de boekhouding van de overnemende vennootschap opgenomen tegen de waarde die ze hebben bij de overgenomen vennootschap op het tijdstip van de fusie. De fusie leidt dus niet tot de realisering van latent aanwezige meer- of minderwaarden. Vanuit Belgisch perspectief gelden bijzondere regels wanneer de overnemende vennootschap aandelen houdt in de overgenomen vennootschap. In dat geval kunnen bepaalde latent aanwezige meerwaarden op activa (goodwill in het bijzonder) wel tot uitdrukking komen naar aanleiding van de fusie.


Het Belgisch en Nederlands fiscaal regime voor fusies: geen fiscale obstakels voor zakelijke fusies


Om te vermijden dat economisch ingegeven reorganisaties zouden worden gehinderd door fiscale obstakels, voorzien zowel de Belgische als de Nederlandse wetgeving in de mogelijkheid tot fusie onder neutraliteit op het vlak van de vennootschapsbelasting, de BTW en de registratierechten/overdrachtsbelasting.

Voor de Nederlandse belastingwet heeft de juridische fusie tot gevolg dat de verdwijnende vennootschap haar onderneming wordt geacht te hebben beëindigd en overgedragen, waarbij dan in principe moet worden afgerekend over de meerwaarden in de overgedragen onderneming. Echter, onder voorwaarden kunnen de entiteiten “geruisloos” fuseren, wat inhoudt dat latente meerwaarden en eventuele belastingvrije reserves niet worden belast bij de overgenomen/verdwijnende vennootschap op het ogenblik van de fusie. Deze faciliteit wordt ook geboden in de Belgische vennootschapsbelasting. De overnemende vennootschap neemt hierbij de fiscale kenmerken van de overgenomen vennootschap over, zoals de basis voor fiscale afschrijvingen en latere meer- of minderwaarden.

De latente belastbare basis gaat met andere woorden over op de overnemende vennootschap, zodat er op het ogenblik van de fusie geen fiscale afrekening plaatsvindt. Op basis van Europese Richtlijnen is geregeld dat een dergelijke fiscaal gefaciliteerde fusie ook moet kunnen plaatsvinden tussen entiteiten die in verschillende EU-lidstaten zijn gevestigd (bijvoorbeeld een fusie tussen een Belgische en Nederlandse vennootschap).

Een van die voorwaarden is dat in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap een vaste inrichting achterblijft waaraan de bedrijfsmiddelen worden toegerekend.

In beginsel kan de Nederlandse geruisloze fusie worden toegepast zonder goedkeuring van de Belastingdienst, indien hierbij aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, bijvoorbeeld dat er geen verrekenbare verliezen aanwezig zijn. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, zal voor de geruisloze fusie een verzoek moeten worden gedaan bij de Nederlandse Belastingdienst. Overigens zal de faciliteit niet van toepassing zijn indien deze gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, tenzij deze op zakelijke overwegingen berust. Om echter zekerheid te krijgen ten aanzien van de toepassing van de fusiefaciliteit, is het aan te raden ook een verzoek in te dienen bij de Belastingdienst als verwacht wordt dat aan de voornoemde voorwaarden wordt voldaan.

Ten aanzien van de juridische fusie in België geldt verder dat wanneer er boekhoudkundig ten gevolge van een onderlinge deelneming (“moeder-dochter” fusie) belastingvrije reserves verloren zouden gaan, deze fiscaal wel moeten worden gereconstrueerd bij de overnemende vennootschap om taxatie van deze reserves te vermijden.

Tevens valt op te merken dat voor de Belgische vennootschapsbelasting het continuïteitsprincipe niet volledig speelt ten aanzien van de eventuele overgedragen fiscale verliezen van zowel de overgenomen als de overnemende vennootschap. Deze worden, ongeacht de richting van de fusie, beperkt ten belope van de verhouding van de fiscale nettowaarde van deze vennootschap ten opzichte van de totale fiscale nettowaarde van de betrokken vennootschappen. Als 1 van de bij een fusie betrokken vennootschappen verliezen heeft en haar fiscale nettowaarde is bijvoorbeeld beperkt ten opzichte van de fiscale netto-waarde van de andere vennootschap(pen), zal dus een belangrijk deel van de verliezen verloren gaan.

Afhankelijk van de feitelijke situatie kan de negatieve impact van de fusie op de verliezen mogelijk worden getemperd, mits tijdig gepland. Sleutelvoorwaarde voor de neutraliteit van de fusie op het vlak van de vennootschapsbelasting is dat de verrichting niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. De fusie dient met andere woorden te zijn geïnspireerd door financiële of economische behoeften en niet in hoofdzaak uit fiscale overwegingen. Een zeker fiscaal voordeel hoeft de neutraliteit weliswaar niet in de weg te staan.

Indien niet is voldaan aan de voorwaarden voor neutraliteit, wordt de fusieverrichting voor wat betreft de overgenomen vennootschap voor de Belgische vennootschapsbelasting gelijkgesteld met een liquidatie.

Dit heeft volgende implicaties:
  1. alle latente meerwaarden (inclusief goodwill) en eventuele belastingvrije reserves van de overgenomen vennootschap worden belastbaar; eventuele verliezen of andere aftrekken kunnen worden afgezet tegen de belastbare basis die aldus ontstaat. Bij de overnemende vennootschap zullen de activa voor fiscale doeleinden worden geacht te zijn ontvangen aan hun werkelijke waarde (“step up”);
  2. daarnaast zal er in principe een roerende voorheffing van 25% verschuldigd zijn op de liquidatiebonus, tenzij de overgenomen vennootschap een vrijstelling kan toepassen, bijvoorbeeld op basis van de Europese Moeder-dochter Richtlijn (veelal het geval).

In sommige gevallen kan een belaste transactie ( ruisende fusie) interessanter zijn dan een belastingvrije (geruisloze fusie), bijvoorbeeld wanneer een van beide vennootschappen over aanzienlijke fiscale verliezen beschikt die in geval van een belastingneutrale fusie sterk zouden worden beperkt, of wanneer de overgenomen vennootschap aanzienlijke latente meerwaarden heeft die door fiscale aftrekken kunnen worden geneutraliseerd, terwijl de overnemende vennootschap de overgenomen activa met een step up in afschrijvingsbasis verwerft.

Mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, valt een juridische fusie buiten de heffing van de BTW. Dit betekent dat de transactie niet aan BTW is onderworpen en dat er geen BTW-herzieningen voor bedrijfsmiddelen aan de orde zijn; dit is vooral van belang voor onroerende goederen. Deze BTW herzieningen gaan dan wel over op de verkrijgende vennootschap. Er geldt ook een vrijstelling van registratierechten voor fusies, zodat onroerend goed niet aan een overdrachtsbelasting wordt onderworpen in het kader van een fusie.

Gezien de vele haken en ogen die aan de verschillende fiscale faciliteiten voor juridische fusies zitten, is het aan te raden rechtszekerheid te verkrijgen omtrent het fiscale karakter van een juridische fusie door middel van een voorafgaand akkoord van de Belgische rulingdienst en de Nederlandse Belastingdienst.


Hannes Laloo en Jan-Pieter van Niekerk

Ga naar de overzichtspagina

Neem contact met ons op

 

Offerteaanvraag (RFP)

 

Bevestig

Nieuwe digitale platform van KPMG

KPMG International heeft een state of the art digitaal platform ontwikkeld dat uw digitale ervaring verbetert en het vinden van nieuwe en relevante content optimaliseert.

 
Lees meer