Is de Belgische fairness tax verenigbaar met Europees Unierecht?

Is de Belgische fairness tax verenigbaar

De ‘fairness tax’ werd in 2013 door de voormalige Belgische regering ingevoerd en is van toepassing vanaf aanslagjaar 2014.

Partner, Tax en Legal

KPMG in Belgium

Contact

Gerelateerde content

De ‘fairness tax’ werd in 2013 door de voormalige Belgische regering ingevoerd en is van toepassing vanaf aanslagjaar 2014. Doel was om (middel)grote ondernemingen te treffen die wel een dividend uitkeren, maar geen of nauwelijks belastingen betalen door toepassing van fiscale aftrekken zoals de notionele interestaftrek (NIA) en de overdraagbare verliezen. Al snel rezen er vragen over de verenigbaarheid van de fairness tax met het Europees Unierecht. In een arrest van 28 januari 2015 heeft het Belgische Grondwettelijk Hof beslist om in dit verband drie prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie (HvJ).

De discussie rond de fairness tax kwam weer naar boven in een zaak die werd aangespannen door Fortum Project Finance, een financieringsvehikel van de Finse energiegroep Fortum Oyj in België. Deze onderneming voerde aan dat de fairness tax in bepaalde gevallen een discriminatie inhoudt van buitenlandse ondernemingen en de vrije keuze beperkt van de rechtsvorm waaronder deze in België willen werken.

Naar aanleiding van voormelde zaak heeft het Grondwettelijk Hof nu drie prejudiciële vragen gesteld aan HvJ om te achterhalen of de fairness tax in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging enerzijds en de Moeder-dochterrichtlijn anderzijds.

De eerste vraag handelt over de vrijheid van vestiging.

Volgens de verzoekende partij belemmert de fairness tax in dubbel opzicht de buitenlandse vennootschappen in hun vrije keuze van rechtsvorm voor de uitoefening van hun activiteiten in België. In de eerste plaats zijn buitenlandse vennootschappen met een Belgische vaste inrichting steeds onderworpen aan de fairness tax wanneer zij beslissen tot een dividenduitkering. Buitenlandse vennootschappen met een Belgische dochteronderneming daarentegen zijn niet onderworpen aan de fairness tax wanneer zij besluiten tot een dividenduitkering. De fairness tax kan in dat geval immers slechts spelen bij dividenduitkering door de Belgische dochteronderneming.

De fairness tax maakt het eveneens minder aantrekkelijk voor buitenlandse vennootschappen om een vaste inrichting aan te houden in België in plaats van een dochteronderneming, omdat de buitenlandse onderneming niettegenstaande een volledige reservering van de Belgische winst, toch onderworpen kan worden aan de fairness tax op haar buitenlandse winst, louter en alleen omdat zij een vaste inrichting heeft in België.

Een buitenlandse vennootschap met een Belgische vaste inrichting die geen enkele winst uitkeert, kan immers worden onderworpen aan de fairness tax terwijl een Belgische dochteronderneming die eveneens geen enkele Belgische winst uitkeert, niet onderworpen is aan de fairness tax. De Belgische dochteronderneming is slechts onderworpen indien deze laatste tot een dividenduitkering beslist.

De tweede en derde vraag betreffen de verenigbaarheid met de Europese Moeder-dochterrichtlijn. Hier is de primaire vraag of de fairness tax een (niet-toegestane) bronheffing is in de zin van deze richtlijn.

De derde vraag luidt of de richtlijn zich verzet tegen de fairness tax indien de toepassing ervan leidt tot de belastingheffing van dividenden boven de drempel van 5%. Weliswaar is de ‘DBI-aftrek’ (95%) geen aftrek die geviseerd wordt door de fairness tax, maar door de specifieke berekeningswijze van de fairness tax kan het zijn dat een ontvangen dividend bij wederuitkering in het volgende jaar toch aanleiding geeft tot een additionele belasting (de fairness tax), waardoor uiteindelijk meer dan 5% van het dividend wordt belast.

Het is nu afwachten hoe HvJ zal oordelen in antwoord op de gestelde prejudiciële vragen. De belastingplichtige heeft twee mogelijkheden. Hij zou kunnen anticiperen op een mogelijke vernietiging van de fairness tax en in de aangifte vennootschapsbelasting geen aangifte kunnen doen van de fairness tax. Hierdoor zal hij wellicht worden verplicht een bezwaar in te dienen tegen de belastingaanslag.

Beter is misschien de procedure voor het Grondwettelijk Hof af te wachten. In dat geval kan hij nog steeds achteraf de fairness tax recupereren bij een eventuele nietigverklaring en dit middels een bezwaar of verzoek tot ambtshalve ontheffing. In dit laatste geval heeft de belastingplichtige bovendien recht op moratoriuminteresten die vandaag de dag nog steeds 7% per jaar bedragen...


Kris Lievens

Neem contact met ons op

 

Offerteaanvraag (RFP)

 

Bevestig

Nieuwe digitale platform van KPMG

KPMG International heeft een state of the art digitaal platform ontwikkeld dat uw digitale ervaring verbetert en het vinden van nieuwe en relevante content optimaliseert.

 
Lees meer