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Neu veröffentlichte OECD-Arbeitspapiere zu Routinedienstleistungen und zur Bekämpfung der Betriebsstättenvermeidung

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Im Zuge des OECD BEPS-Projektes wurden am 31. Oktober 2014 und am 3. November 2014 zwei weitere Diskussionsentwürfe veröffentlicht. Diese behandeln zum einen mögliche Abänderungen des abkommensrechtlichen Betriebsstättenbegriffes (insb. zur Vertreterbetriebsstätte sowie zum Katalog der Hilfseinrichtungen) sowie zum anderen Erleichterungen iZm der Festlegung eines fremdüblichen Verrechnungspreises bei Routinedienstleistungen.

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Der Diskussionsentwurf zu „low-value adding intragroup services“ schlägt einen vereinfachten Ansatz zur Behandlung on Verrechnungspreisen bei konzerninternen Routinedienstleistungen vor.

Routinedienstleistungen sind demnach Dienstleistungen unterstützender Art, die nicht Teil des Kerngeschäfts des Konzerns sind, keine einzigartigen und wertvollen immateriellen Wirtschaftsgüter beinhalten oder schaffen sowie Dienstleistungen, die nicht die Kontrolle sowie die Schaffung wesentlicher Risiken umfassen. Routinedienstleistungen sind daher beispielsweise Dienstleistungen in den Bereichen Rechnungswesen, Personal, IT, Recht, etc.

Für die Festlegung eines fremdüblichen Verrechnungspreises bei Routinedienstleistungen hat die OECD einen vereinfachten Ansatz entwickelt. In einem ersten Schritt sind auf jährlicher Basis alle Kosten, die iZm der Erbringung von Routinedienstleistungen im Konzern anfallen, in einem Pool zu erfassen. Davon sind jene Kosten ausgenommen, die für unternehmensinterne Leistungen anfallen (inkl. Gesellschafteraufwendungen) oder für Leistungen, die ausschließlich von einem Leistungserbringer an einen Leistungsempfänger erbracht werden. Die Verteilung dieser Dienstleistungskosten wird sodann mittels eines angemessenen Allokationsschlüssels (z.B. Anzahl der Arbeitnehmer, Anteil am Gesamtvermögen, Anzahl der IT-user, etc.) vorgenommen, wobei der gewählte Allokationsschlüssel konsistent für alle Dienstleistungen gleicher Kategorien angewendet werden soll.

Die OECD hat für die Höhe des anzuwendenden Gewinnaufschlags eine sog. Safe-harbour Regelung festgelegt. Demnach ist ein Gewinnaufschlag zwischen 2 %-5 % für alle Formen von Routinedienstleistungen als fremdüblich zu beurteilen. Diese Bandbreite von möglichen Gewinnaufschlägen ist enger und niedriger als die bisher in den Leitlinien des EU Joint Transfer Pricing Forum angeführte fremdübliche Bandbreite von ca. 3 %-10 %.

Des Weiteren sieht der vereinfachte Ansatz bei Routinedienstleistungen eine Erleichterung des „benefit-tests“ (Nutzentest) vor. Bei Überprüfung des benefit-test sollen Finanzverwaltungen daher den Nutzen nur mehr pro Leistungskategorie und nicht auf Basis einer einzelnen Verrechnung beurteilen. Dem Diskussionsentwurf folgend ist der benefit-test bei Vorliegen einer ausreichenden Dokumentation und eines Reportings erfüllt. Dies beinhaltet die Beschreibung der Kategorien erbrachter Routinedienstleistungen, schriftliche Verträge oder Vereinbarungen, eine Berechnung der zu poolenden Kosten sowie den anzuwendenden Allokationsschlüssel. Mit der Einführung vereinfachter Regelungen für Routinedienstleistungen hat die OECD zur Vereinfachung von Verrechnungspreisthemen bei Dienstleistungen beigetragen. Offen bleibt, inwieweit dieser Diskussionsentwurf von den weiteren BEPS Aktionspunkten beeinflusst wird und die vorgeschlagenen Dokumentationsanforderungen an die allgemeinen Dokumentationsregelungen des Aktionspunkts 13 anknüpfen. Eine öffentliche Sitzung wird am 19.-20. März 2015 stattfinden.

Der Diskussionsentwurf „Prevent the artificial avoidance of PE status“ beschäftigt sich mit der Anpassung des Begriffs der Vertreterbetriebsstätte (Art 5 Abs 5 und 6 OECD-MA) sowie einer Begrenzung des Katalogs betriebsstättenvermeidender Hilfseinrichtungen (Art 5 Abs 4 OECD-MA). Speziell bei multinationalen Unternehmen hat sich gezeigt, dass diese für den Vertrieb ihrer Produkte nicht auf lokale Vertriebsgesellschaften zurückgreifen, sondern den Vertrieb vermehrt in Form von Kommissionärsstrukturen organisieren, um auf Grundlage des Art 5 Abs 5 und 6 OECD-MA die Begründung einer (Vertreter)-Betriebsstätte zu vermeiden und so der Besteuerung im Quellenstaat zu entgehen. Durch Abschmelzung einer ursprünglich als Eigenhändler tätigen Vertriebsgesellschaft zu einem (funktions- und risikoarmen) Kommissionär gelingt es bspw. die im Quellenstaat erwirtschafteten Gewinne – mangels Betriebsstättenbegründung – erheblich zu reduzieren, da der Kommissionär lediglich eine vergleichsweise geringe Kommission zu versteuern hat.

Um in derartigen Fällen künftig eine Besteuerung im Veräußerungsstaat sicherzustellen, schlägt der Diskussionsentwurf vier Alternativen zur Änderung des Wortlautes von Art 5 Abs 5 und 6 des OECDMA vor. Demnach soll der adaptierte Wortlaut des Art 5 Abs 5 OECD-MA klarstellen, dass es für die Begründung einer Vertreterbetriebsstätte bereits ausreichend ist, wenn der Vertreter die wesentlichen Bestandteile eines Vertrages ausverhandelt (faktische Abschlussvollmacht). Damit soll klargestellt werden, dass rechtsgeschäftliche Vereinbarungen jeglicher Art, bei denen der Vertreter im Namen und auf Risiko seines Geschäftsherren handelt, zur Begründung einer Vertreterbetriebsstätte führen können, sofern es sich hierbei nicht um einen „unabhängigen“ Vertreter handelt, der im Rahmen seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit handelt. In diesem Zusammenhang sollen auch die an einen unabhängigen Vertreter gestellten Kriterien verschärft werden, weshalb in Art 5 Abs 6 OECDMA nunmehr klargestellt werden soll, dass eine „Exklusivvertretung“ (dies wäre der Fall, wenn eine Person (fast) ausschließlich für ein Unternehmen tätig wird) jedenfalls den Bestand einer Vertreterbetriebsstätte auslöst.

Bzgl. des in Art 5 Abs 4 OECD-MA verankerten Ausnahmetatbestandes für sog „Hilfseinrichtungen“, wurde seitens der OECD angeregt, dass diese Ausnahmebestimmung für die in Art 5 Abs 4 lit a-f genannten Tätigkeiten nur dann zur Anwendung gelangen sollen, wenn es sich bei diesen tatsächlich um Tätigkeiten vorbereitender Art oder um Hilfstätigkeiten handelt. Handelt es sich bei einer dieser Tätigkeiten demnach um eine Kerntätigkeit des jeweiligen Unternehmens, die einen erheblichen Beitrag zur Wertschöpfung liefert (z.B. Auslieferung von Waren bei Versandhäusern), so würde die Tätigkeit nicht länger unter die Ausnahmeregelung fallen und folglich eine Betriebsstätte im Tätigkeitsstaat begründen. Sofern diese Regelung nicht durchsetzbar ist, empfiehlt die OECD Auslieferungslager sowie Einkaufsbetriebsstätten gänzlich aus dem Hilfsbetriebsstättenkatalog zu streichen.

Um dem in der Praxis beobachteten „Splitting“ von Aktivitäten innerhalb eines Konzerns entgegenzuwirken, um die Ausnahmebestimmung für Hilfsbetriebsstätten in Anspruch zu nehmen (da jede Tätigkeit für sich betrachtet als vorbereitende bzw Hilfstätigkeit zu qualifizieren ist), soll die im OECD-MK vertretene Sichtweise zur Aufteilung von Aktivitäten (ein Unternehmen kann den Bestand einer Betriebsstätte nicht dadurch vermeiden, dass Tätigkeiten, die wirtschaftlich zusammengehören, künstlich aufgeteilt werden), auch auf jene Fälle ausgedehnt werden, in denen die verschiedenen Einrichtungen von verbundenen Unternehmen unterhalten werden (steuersubjektübergreifende Betrachtungsweise).

Die aktuellen Entwicklungen verdeutlichen, dass die OECD bemüht ist, die Schwelle für die Begründung einer Betriebsstätte herabzusetzen. Hierdurch soll erreicht werden, dass Gewinne in jenem Land zu versteuern sind, in dem die für die Wertschöpfung relevanten Tätigkeiten – ungeachtet der physischen Präsenz eines Unternehmens – erbracht werden.

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