Tax News: Entsenderegelung und Anbindung des Arbeitgebers an den Entsendestaat

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Die Anwendung der Entsenderegelung der SV-Verordnung 883/2004 setzt eine „gewöhnliche“ Tätigkeit des Arbeitgebers im Entsendestaat voraus. Nach dem VwGH ist dies anhand einer Gesamtbeurteilung der durch die Verwaltungskommission festgelegten Kriterien (Struktur des Personalbestandes, Verhältnis der erzielten Umsätze etc) zu prüfen. Unmaßgeblich ist, ob die verrichteten Tätigkeiten im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat gleichartig sind.

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Nach der Durchführungsverordnung zur VO 883/2004 liegt eine "gewöhnliche" Tätigkeit im Entsendestaat dann vor, wenn das entsendende Unternehmen im Entsendestaat (= Staat, von dem aus die Entsendung vorgenommen wird und dessen Rechtsvorschriften weiter gelten sollen) gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten ausübt, wobei diesbezüglich die tätigkeits- bzw branchenüblichen Besonderheiten zu beachten sind (Art 14 Abs 2 VO 987/2009).

Zu berücksichtigen sind dabei nach dem Beschluss der Verwaltungskommission Nr A 2 insbesondere die Zahl der im jeweiligen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort der Einstellung der entsandten Arbeitskräfte und des Abschlusses des Großteils der Kundenverträge, das Recht, das für diese Verträge zur Anwendung kommt, und der während eines repräsentativen Zeitraums im jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im Entsendestaat geschlossenen Verträge. Nach dem praktischen Leitfaden der Verwaltungskommission lässt ein zumindest 25 %iger Umsatzanteil im Niederlassungsstaat darauf schließen, dass dort eine nennenswerte Tätigkeit vorliegt. Liegt der Umsatz unter dieser Grenze, ist demnach eine genauere Einzelfallbeurteilung erforderlich.

Der VwGH (VwGH 31.7.2014, Ro 2014/08/0003) hat dazu jetzt klargestellt, dass es nicht zulässig ist, bei der Prüfung der notwendigen Anbindung des Dienstgebers nur ein Kriterium herauszugreifen, sondern immer eine Gesamtbeurteilung notwendig ist. Außerdem ist nicht entscheidend, ob die operativen (also nicht bloß auf die rein interne Verwaltung bezogenen) Tätigkeiten eines Unternehmens im Niederlassungsstaat und im Beschäftigungsstaat gleichartig sind. Die Anwendung der Entsenderegelung kann daher nicht deshalb verweigert werden, weil das entsendende Unternehmen im Niederlassungsstaat Großbritannien ein Reiseunternehmen und im Beschäftigungsstaat Österreich ein Hotel betreibt.

Letztlich hat der VwGH zu erkennen gegeben, dass es im Hinblick auf den Zweck der Einschränkung der Entsendebestimmung durch das angeführte Kriterium in Zweifelsfällen (etwa dann, wenn die angeführte Umsatzgrenze von 25 % nicht erreicht wird) letztlich darauf ankommen wird, ob eine Missbrauchs- oder Umgehungskonstruktion erkennbar ist. Ist eine solche nicht erkennbar, dann wird auch ein Unterschreiten der angeführten Umsatzgrenze der Anwendung der Entsendebestimmung nicht entgegenstehen.

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